الطبعة الأولى

١٤٢٨ه_ - ٢٠٠٧م

مؤسسة التاريخ العربي للطباعة والنشر والتوزيع

THE ARABIC HISTORY Publishing - Distributing

بيروت - لبنان - شارع دكاش - هاتف ٥٤٠٠٠٠ - ٥٤٤٤٤٠ - ٤٥٥٥٥٩ - فاكس 800717 - ص.ب. ١١/٧٩٥٧

Beyrouth - Liban - Rue Dakkache - Tel: 540000 - 544440-455559 - Fax: 850717 - p.o.box 7957/11

ص: 2

«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ»

الحمد لله ربّ العالمين، والصلاة والسلام على سيّد الأنبياء و المرسلين محمّد و آله الطيبين الطاهرين، لا سيّما الإمام المبين و غياث المضطر المستكين عجّل الله تعالى فرجه الشريف، و اللعن المؤبّد على أعدائهم أجمعين.

ص: 3

ص: 4

العامل، الفقيه المحقق سماحة آية الله الكبرى الشيخ الوحيد الخراساني متعنا الله بدوام ظلّه.

هذا مضافاً إلى إستخراج ما تيسر لي إستخراجه من الأقوال المنقولة في المكاسب،خصوصاً ما عبر عنه شيخنا الأعظم لي بمثل و ربما يستدل و قد تخيّل، كما توهم و لا ينتقض و دعوى، و تعميم الحجة، و الإيراد عليه، و قد يقال، و ربما قيد » و نحوه، و ذلك بالتنبع في الكتب التي عاصر المصنّف مؤلّفيها أو قارب عصرهم، كالمصابيح و شرح القواعد و مفتاح الكرامة و المقابس و كشف الظلام و المستند و العناوين و شرح خيارات اللمعة و الجواهر و غيرها و أوردت - غالباً _ نص العبارة تسهيلاً للأمر.

و لذلك كله أرجو من الأساتذة الكرام أن يُحمّلوني مسؤولية ما يجدونه من خلل أو قصور في الأداء و تبيين المراد، أو خطأ في التخريج.

و ختاماً أسأله تعالى القبول و التوفيق لإكماله و أن ينفع به إخواننا المحصلين، إنه خير موفق : و معين.

قم المقدسة _ شعبان المعظم ١٤٢٤

أقل الطلبة محمد علي الموسوي المروج

ص: 6

..........

______________________________

هي جزء الموقوفة- بشي ء قليل، كما لو كان اجرة الدّار كلّ شهر عشرة دنانير، و اجرة العرصة- كذلك- در همين.

ففي هذه الصّورة يقع التّزاحم بين أمرين تعلّق غرض الواقف بكلّ منهما.

الأوّل: حفظ خصوصيّة العين، لكونها بخصوصيّتها محبوسة للموقوف عليه.

و لازمه رفع اليد عن الانتفاع الخاص كالسّكنى.

الثاني: حفظ خصوصية المنفعة المسبّلة حتى إذا توقف على تبديل العرصة بدار اخرى. و سيأتي في (ص 21) ترجيح هذا على الأمر الأول.

______________________________

بالمعدوم عرفا، كما هو صريح قوله فيها: «أن يخرب بحيث يقل منفعته، لكن لا إلى حد يلحق بالمعدوم» و لا بدّ أن يكون نظره إلى الصورة الثانية التي يلحق فيها ندرة المنفعة بالمعدوم، هذا.

و لكن يشكل الفرق المزبور بما أفيد: من أن المراد بقلّة المنفعة في الصّورة الثانية إن كان ما تقدم في كلامه من لحوقها بالمعدوم- كما في إجارة عرصة الدار بدرهمين شهرا- لم يصحّ الاستدراك عليه بقوله: «نعم لو كان قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن الحكم بالجواز» لاتّحاد الاستدراك مع ما قبله موضوعا، و هو ندرة المنفعة بحيث يكون بحكم العدم عرفا.

و إن كان مراده من القلّة ندرة المنفعة بالنّسبة إلى ما كان عليه العين قبل الخراب مع كونها شيئا معتدا به عرفا- كما إذا كان اجرة العرصة نصف اجرة الدار حال عمرانها- فالاستدراك المزبور و إن كان في محلّه، لتعدّد الموضوع، إلّا أنه يلزم اتّحاد الصّورة الثانية و الثالثة «1».

و الحاصل: أن عدّ الصورة الثانية مستقلّة منوط بترك الاستدراك المزبور، ليتعدد موضوع البحث فيها و في الثالثة.

______________________________

(1) مصباح الفقاهة، ج 5، ص 203 و 204

ص: 8

يصدق عرفا (1) أنّه لا منفعة فيه (2)، كدار انهدمت، فصارت عرصة تؤجر للانتفاع بها (3) باجرة لا تبلغ شيئا معتدا به.

فإن كان ثمنه (4) على تقدير البيع لا يعطى به إلّا ما كان منفعته (5) كمنفعة العرصة، فلا ينبغي الإشكال في عدم الجواز.

______________________________

لكن المصنف قدّس سرّه فصّل هنا بين فرضين، و اختار عدم جواز البيع في أحدهما، و استشكل في الآخر.

ثمّ تعرّض لأمرين آخرين:

أحدهما: حكم قلّة المنفعة لموجب غير الخراب، كالاستغناء عن الخانات الموقوفة على المسافرين- في هذه الأزمنة- لاعتياد السفر بالسيارات و الطائرات و نحوهما.

ثانيهما: حكم وقف العنوان، و سيأتي البحث فيهما.

(1) و إن لم يصدق «عدم النفع» حقيقة، من جهة وجود نفع يسير فيه، كما مرّ في إجارة عرصة الدار بدر همين مثلا.

(2) هذا الضمير و ضمير «أنّه» و المستتر في «يخرب، يسقط» راجعة إلى الوقف.

(3) أي: بالعرصة، و قوله: «باجرة» متعلق ب «تؤجر».

(4) أي: ثمن الوقف، و هذا هو الفرض الأوّل، و هو: أن تكون قيمة العرصة بحيث يتعذّر شراء شي ء بها يكون منفعته أزيد من اجرة العرصة، كما إذا كان قيمتها عشرة دنانير، و اجرتها شهرا در همين، و لو بيعت لم يتيسّر شراء شي ء- بالثمن- يكون نماؤه أزيد من در همين. و حكم هذا الفرض منع البيع، لأنّ الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها، و لم يحرز مسوّغ البيع بعد.

(5) أي: منفعة المعطى بالثمن، و المراد بالمعطى هو البدل المشترى بثمن الوقف.

و المقصود مساواة عائدة البدل و المبدل.

ص: 9

و إن كان (1) يعطى بثمنه (2) ما يكون منفعته (3) أكثر من منفعة العرصة، بل يساوي منفعة الدّار (4)، ففي جواز البيع و جهان:

من عدم دليل على الجواز (5) مع قيام المقتضي للمنع.

______________________________

(1) معطوف على «فإن كان» و هذا هو الفرض الثاني، و هو: أن يكون ثمن العرصة- على تقدير البيع- وافيا بشراء دكان مثلا يؤجر بدنانير، فتزيد منفعة البدل على منفعة العرصة فعلا، أعني بها الدر همين.

و في جواز البيع في هذا الفرض و عدمه و جهان، سيأتي بيانهما إن شاء اللّه تعالى.

(2) أي: بثمن الوقف.

(3) أي: منفعة المعطى، و هو البدل، كما إذا كانت العرصة في سوق يتخذ فيه محلات للتجارة، أو كانت في شارع عام يبذل لها ثمن كثير، و نحوهما مما يعدّ أجرة نفس العرصة قليلا بالنسبة إلى منفعة البدل.

(4) أي: منفعة الدار قبل انهدامها، فإذا كانت اجرتها شهرا عشرة دنانير، كان منفعة ما يشترى بثمن العرصة عشرة دنانير أيضا. و الوجه في الإضراب واضح، لأنّ شبهة جواز البيع تتأكّد عند مساواة البدل لمنفعة نفس الدّار الموقوفة المنهدمة.

(5) هذا وجه منع البيع، و حاصله: وجود المقتضي و فقد المانع. أمّا وجود المقتضي فلتعلّق غرض الواقف بحبس العين الخاصّة كالدّار التي تكون العرصة جزأها، و المفروض إمضاء الشارع هذا الإنشاء، بمثل «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». و أمّا فقد المانع، فلأنّ مسوّغ البيع هو خراب الوقف بحيث لا يجدي نفعا، فيجوز بيع الوقف الساقط عن النفع بالمرّة كما تقدّم في الصورة الاولى. و لكن لا ريب في عدم صدق هذا المانع على المقام، لفرض عود منفعة قليلة من العرصة إلى الموقوف عليهم. و يشهد لمنع جواز البيع تصريح العلّامة قدّس سرّه بعدم جواز بيع عرصة الدّار المنهدمة، لبقائها على الوقف.

ص: 10

و هو (1) ظاهر المشهور، حيث قيّدوا الخراب المسوغ للبيع بكونه بحيث لا يجدي نفعا (2).

و قد تقدّم (3) التصريح من العلّامة في التحرير بأنّه «لو انهدمت الدّار لم تخرج العرصة من الوقف، و لم يجز بيعها» «1».

اللهم إلّا (4) أن يحمل النفع المنفيّ في كلام المشهور على النفع المعتدّ به

______________________________

(1) أي: عدم جواز البيع في هذا الفرض ظاهر فتوى المشهور بجواز البيع إذا لم يجد نفعا أصلا، فمورد بقاء شي ء من النفع- كما في المقام- خارج عن جواز البيع.

(2) تكرّر قيد «عدم إجداء النفع» في كثير من العبائر التي نقلها المصنف قدّس سرّه في أوّل المسألة، ففي المقنعة «أو يحصل بحيث لا يجدي نفعا» و في الانتصار: «متى حصل له الخراب بحيث لا يجدي نفعا» و في المراسم: «حتّى لا ينتفع به على أيّ وجه كان» و في جامع المقاصد: «إذا خرب و اضمحلّ بحيث لا ينتفع به» و غيرها فراجع «2».

(3) غرضه قدّس سرّه من الاستشهاد بعبارة التحرير أنّ منع البيع عند عود شي ء من النفع يستفاد من مفهوم قولهم: «بجواز البيع بحيث لا يجدي نفعا». و من المعلوم أنّ دلالة المفهوم بالظهور لا بالصراحة، و لكن العلّامة صرّح بمنع بيع العرصة و ببقاء و قفيّتها.

(4) ظاهره الاستدراك على قوله: «من عدم دليل على الجواز» فيكون مقصوده بيان وجه جواز البيع، و كان الأنسب بسلاسة العبارة أن يقال: «و من أنّ النفع المنفي ...».

و كيف كان فتوضيح ما أفاده: أنّ مراد المشهور- الّذين قيّدوا جواز البيع بعدم

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 565

(2) المصدر، ص 558، 560، 563 و 568

ص: 11

بحسب (1) حال العين، فإنّ الحمام (2) الّذي يستأجر كل سنة مائة دينار إذا صارت

______________________________

إجداء النفع- ليس عدم ترتب المنفعة على الوقف بالدقّة العقلية حتى يكون حصول النفع القليل مانعا عن البيع، بل المراد سلب النفع المعتدّ به المناسب للعين الموقوفة، فلو خربت بحيث كان ما يصل إلى الموقوف عليه يسيرا ملحقا بالمعدوم جاز بيعها عند المشهور أيضا، ضرورة عدم كون البيع منافيا لغرض الواقف من حبس العين و تسبيل الثمرة، لأنّ مقصوده من حبس العين تسبيل منفعة خاصّة كالسكنى في الدّار، فسقوطها عن تلك المرتبة يوجب خروج الوقف موضوعا عن قوله عليه السّلام:

«الوقوف على حسب ما يقفها أهلها». و من المعلوم أنّ أدلّة حلّ البيع و الوفاء بالعقود تقتضي صحة تبديلها بشي ء آخر.

و يشهد لكون المراد من النفع المنفي هو النفع المعتدّ به كلام العلّامة في وقف التحرير، من «جعل عرصة الدّار المنهدمة الساقطة عن المنفعة بالكلّية مواتا وجها في المسألة» وجه الشّهادة: أنّ العرصة لا تصير مسلوبة المنفعة بالدقة العقلية، بل قد يستفاد منها بإيجارها لبعض الأغراض كجعلها مزبلة أو محلّا لبيع أنقاض الأبنية و نحوهما. و لكن لما كانت هذه الاجرة بحكم المعدوم بالنسبة إلى اجرة الدّار العامرة اتّجه القول بخروجها عن الوقف، و صيرورتها مواتا يجوز للكل التصرّف فيها.

(1) يعني: أن لكل عين موقوفة منفعة تناسبها، فإن كانت معتدّا بها لم يجز بيعها، و إن كانت قليلة غير معتنى بها جاز بيعها. مثلا إن كانت الدار تؤجر سنة بألف دينار، فالمقدار المعتدّ به خمسمائة دينار، فلو انهدمت و استؤجرت العرصة بخمسة دنانير لم تكن هذه المنفعة القليلة مقصودة و لا مناسبة لمنفعة الدار، و لا يصدق على العرصة «أنّها ذات منفعة» بل يصدق- عرفا- كونها مسلوبة المنفعة.

(2) غرضه التمثيل للنفع غير اللائق بالموقوفة، كما إذا كانت اجرة الحمّام العامر مائة دينار أو تسعين، و استؤجر عرصتها بعشرة دراهم، ضرورة عدم صدق «وصول النفع إلى الموقوف عليه» على هذه الإجارة.

ص: 12

عرصة تؤجر كل سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرض جزئي- كجمع الزبائل (1) و نحوه- يصدق (2) عليه: أنّه لا يجدي نفعا (3). و كذا القرية (4) الموقوفة، فإنّ خرابها بغور أنهارها و هلاك أهلها، و لا تكون (5) بسلب [تسلب] منافع أراضيها رأسا. و يشهد لهذا (6) ما تقدّم عن التحرير: من جعل عرصة الدار المنهدمة

______________________________

(1) جمع «زبالة» بمعنى الفضولات و القاذورات. و لكن لم أظفر في اللّغة بهذا الجمع و لا بمفرده بلفظ «زبالة» التي هي اسم موضع. قال في اللّسان: «الزّبل- بالكسر- السرقين و ما أشبهه» «1» و لعلّ القاعدة تقتضي جمعه على «أزبال» كنظائره من «حبر، و شبل». و الغرض إيجار العرصة لجعلها مزبلة، أو لعرض البضائع فيها.

(2) خبر «فإنّ الحمّام» و ضمير «عليه» راجع إلى الحمّام.

(3) و قد تقدّم عن المشهور جواز البيع عند صدق «لا يجدي نفعا» على الوقف.

(4) هذا مثال آخر لصدق «عدم النفع» عرفا على المنفعة النادرة، فلا يكون خراب القرية الموقوفة بامتناع الانتفاع بها مطلقا حتى بإجارة أراضيها باجرة قليلة، بل يكون بغور نهرها و هلاك أهلها ممّا يوجب سلب معظم منافعها كالزرع. فيصدق عليها مع ما فيها من النفع الجزئي الملحق بالمعدوم «أنّها لا تجدي نفعا» فيجوز بيعها حينئذ.

(5) الأولى «يكون» لرجوع الضمير المستتر إلى خراب القرية، و بناء على ما في نسختنا من قوله «و لا تكون تسلب» فالضمير المستتر راجع إلى القرية، أي:

و لا تكون القرية الخربة مسلوبة المنفعة بالمرّة. و الأولى سوق العبارة هكذا:

«لا بسلب ...»، و يكون «لا» نافية عاطفة.

(6) أي: لحمل النفع المنفي في كلام المشهور على النفع المعتدّ به، المقصود من

______________________________

(1) لسان العرب، ج 11، ص 300

ص: 13

مواتا لا ينتفع بها بالكلّية (1)، مع أنّها كثيرا ما تستأجر للأغراض الجزئية.

فالظّاهر (2) دخول الصورة المذكورة (3) في إطلاق كلام كلّ من سوّغ البيع عند خرابه، بحيث لا يجدى نفعا. و يشمله (4) الإجماع المدّعى في الانتصار (5) و الغنية.

______________________________

العين الموقوفة.

(1) عبارة التحرير هي: «و لو قيل بجواز البيع إذا ذهبت منافعه بالكلية- كدار انهدمت و عادت مواتا و لم يتمكّن من عمارتها- كان وجها» فموضوع الحكم بعود الأرض مواتا هو عدم الانتفاع بها كلّيّة، و إن بقي شي ء يسير من فوائدها.

(2) هذا نتيجة حمل النفع المنفي- في كلام المشهور- على المعتدّ به، و حاصله:

أنّ حكمهم بجواز بيع الوقف- إذا صار بحيث لا يجدي نفعا- مطلق، يشمل صورتين، إحداهما: سلب تمام المنفعة، و الاخرى: سلب جلّ المنفعة. و لم يقيد هذا الإطلاق بسقوط العين عن تمام المنفعة، حتّى لا يجوز البيع عند بقاء شي ء منها.

(3) و هي خروج العين عن النفع المعتدّ به.

(4) الأولى تأنيث الضمير، لرجوعه إلى الصورة المذكورة، يعني: أن دليل حكمهم بجواز البيع عند الخراب هو الإجماع، الشامل للصورتين المتقدمتين على حدّ سواء.

(5) قال السّيد قدّس سرّه في كلامه المتقدم: «و ممّا انفردت الإمامية به القول بأنّ الوقف متى حصل له الخراب بحيث لا يجدي نفعا جاز لمن هو وقف عليه بيعه» ثم قال المصنف قدّس سرّه: «ثمّ احتجّ باتفاق الإمامية».

و قال السيد أبو مكارم قدّس سرّه: «و يجوز عندنا بيع الوقف ...» و كلمة «عندنا» ظاهرة في إجماع الإمامية، فراجع «1».

______________________________

(1) الانتصار، ص 226؛ الغنية، ص 298، و تقدّم نقلهما في ج 6، ص 561 و 563

ص: 14

لكن (1) الخروج بذلك (2) عن (3) عموم أدلة وجوب العمل بمقتضى وقف الواقف، الذي هو حبس العين (4)، و عموم (5) قوله عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف» مشكل (6).

______________________________

(1) غرضه قدّس سرّه- بعد بيان وجه منع البيع و جوازه- ترجيح المنع، و حاصله:

وجود المقتضي لعدم جواز بيع الوقف المسلوب نفعه، و فقد المانع عنه. و تقدّم بيانهما في (ص 10).

(2) أي: بمجرّد صيرورة جلّ منفعة الوقف مسلوبة، و بقاء شي ء يسير منها.

(3) متعلق ب «الخروج» يعني: أن سلب المنفعة المعتدّ بها لا يجوّز البيع مع ظهور دليلين في المنع.

أحدهما: عموم «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» الدال على إمضاء ما أنشأه الواقف من حبس العين أبدا، و منعها عن الحركة الاعتبارية، سواء بقيت العين على ما كانت عليه حال الوقف أم خربت بما يقلّ نفعها. و لا مخصّص للعموم المزبور حسب الفرض.

ثانيهما: عموم «لا يجوز شراء الوقف» الظاهر في منع المعاملة تعبّدا، سواء أ كان منع البيع مأخوذا في إنشاء الوقف أم غير مأخوذ فيه، و تقريب الظهور: أن كلمتي «الشراء و الوقف» من قبيل الجنس الواقع في حيّز النفي، و من شأنه إفادة العموم.

و لا فرق في عدم الجواز بين كون الوقف عامرا و خرابا، كما لا فرق بين قلّة عوائده و كثرتها، و لم ينهض دليل على تخصيص عموم الحرمة حتى يجوز الشراء حال قلّة المنفعة.

(4) يعني: حبسها أبدا، سواء صرّح الواقف بالتأبيد أم لم يصرّح به، فإنّ غرضه حال الإنشاء هو حبس العين دائما على الموقوف عليه.

(5) معطوف على «عموم» أي: الخروج عن عموم نفي جواز البيع.

(6) خبر قوله: «لكن الخروج» و منشأ الإشكال: عدم المخصّص.

ص: 15

و يؤيّد المنع (1) حكم أكثر (2) من تأخّر عن الشيخ بالمنع (3) عن بيع النخلة

______________________________

(1) بعد ترجيح منع البيع بالعمومين المزبورين، أيّده بفتوى جماعة من الفقهاء- المتأخّرين عن شيخ الطائفة- بمنع بيع النخلة المنقلعة، فإنّ المنفعة المقصودة المسبّلة حال الإنشاء هي ثمرتها، و هي منتفية بعد القلع، فإن أمكن الانتفاع بها لغرض آخر كالتسقيف، و جعلها جسرا على جدول و نحوهما ممّا يكون أجنبيّا عن جهة الوقف- و لا يكون منفعة معتدّا بها- لم يجز بيعها، و يتعيّن الانتفاع المزبور من تسقيف و شبهه. و هذا يؤيّد منع المصنف قدّس سرّه من البيع.

و التعبير بالتأييد لأجل كونه مختار أكثر من تأخّر عن شيخ الطائفة، و من المعلوم عدم كون حكم الأكثر- بل المشهور- من الحجج الشرعية، لكنه صالح للتأييد.

و إن تعذّر الانتفاع بالنخلة المنقلعة مطلقا كانت الفتوى المزبورة أجنبية عمّا نحن فيه من بقاء منفعة قليلة، لتعدّد موضوع المسألتين.

(2) كالحلّي و المحقق و العلّامة و فخر المحققين و المحقق و الشهيد الثانيين و غيرهم كما في مفتاح الكرامة و المقابس «1»، قال المحقّق قدّس سرّه: «و لو انقلعت نخلة من الوقف، قيل: يجوز بيعها، لتعذر الانتفاع إلّا بالبيع. و قيل: لا يجوز، لإمكان الانتفاع بالإجارة للتسقيف و شبهه. و هو أشبه» «2».

(3) متعلق ب «حكم».

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 92، مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 62

(2) شرائع الإسلام، ج 2، ص 220 و 221. و لاحظ السرائر، ج 3، ص 167؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 443 (الحجرية)؛ قواعد الأحكام، ج 2، ص 395؛ تحرير الأحكام، ج 1، ص 290 (ج 3، ص 317، الطبعة الحديثة)؛ إيضاح الفوائد، ج 2، ص 393؛ الدروس الشرعية، ج 2، ص 279؛ جامع المقاصد، ج 9، ص 72؛ مسالك الأفهام، ج 5، ص 400؛ حاشية الإرشاد المطبوعة مع غاية المراد، ج 2، ص 451؛ كفاية الأحكام، ص 142

ص: 16

المنقلعة بناء (1) على جواز الانتفاع بها في وجوه اخر كالتسقيف، و جعلها جسرا، و نحو ذلك (2).

بل (3) ظاهر المختلف- حيث جعل النزاع بين الشيخ و الحلّي رحمه اللّه لفظيّا،

______________________________

(1) قيد لكون حكم الأكثر مؤيّدا للمنع عن البيع، و قد عرفت وجه البناء، إذ مع سقوط الوقف عن المنفعة بالمرّة يتعدّد موضوع مسألتنا- و هي بقاء المنفعة القليلة- مع موضوع حكمهم بمنع بيع النخلة المنقلعة.

(2) كأن تعمل زورقا.

(3) غرضه الترقي- من كون منع البيع فتوى الأكثر- إلى كونه مجمعا عليه، و هو إن كان إجماعا تعبديا كان حجة على منع البيع، و إن كان محتمل المدركية كان مؤيّدا أقوى من مؤيّدية حكم الأكثر.

أمّا توضيح النزاع بين شيخ الطائفة و ابن إدريس قدّس سرّهما فهو: أنه ذهب في كتاب الخلاف إلى جواز بيع النخلة المنقلعة مستدلّا عليه «بأنّه لا يمكن الانتفاع بهذه النخلة إلّا على هذا الوجه» «1» أي على وجه البيع، فيتعيّن بيعها.

و ردّه الحلّي بقوله: «يمكن الانتفاع بهذه النخلة من غير بيعها، و هو أن تعمل جسرا أو زورقا، إلى غير ذلك من المنافع مع بقاء عينها. و قد بيّنا أنّ الوقف لا يجوز بيعه. فعلى هذا التحرير: لا يجوز بيعها و ينتفع بها من هي وقف عليه بغير البيع» «2».

و ادّعى في المختلف أنّ النزاع بينهما لفظي، لا معنوي، قال قدّس سرّه: «لأنّ الشيخ فرض سلب منافعها، على ما ذكره في دليله، و ابن إدريس فرض لها منافع غير الثمرة».

و حاصل توجيه العلّامة لكلام الشيخ قدّس سرّه هو: أنه لو خرب الوقف، فإن سقط

______________________________

(1) الخلاف، ج 3، ص 551، كتاب الوقف، المسألة: 23

(2) السرائر، ج 3، ص 167

ص: 17

حيث (1) نزّل تجويز الشيخ على صورة عدم إمكان الانتفاع به في منفعة اخرى (2)- الاتّفاق (3) على المنع إذا حصل فيه انتفاع و لو قليلا (4) كما يظهر (5) من التمثيل بجعله جسرا.

______________________________

عن الانتفاع بالكلّية جاز بيعه. و إن أمكن الانتفاع به في منفعة اخرى- غير ما عيّنه الواقف- كتقطيع النخلة للتسقيف أو لصنع زورق، لم يجز بيعها عند الكلّ.

و على هذا لم يجوّز شيخ الطائفة البيع في صورة إمكان الانتفاع بالوقف في غير ما أراده الواقف، بل هو كأكثر من تأخّر عنه من المانعين.

ثمّ رجّح العلّامة جواز البيع في مورد سلب منافع العين و شراء بدل له أو صرف الثمن فيما كان تصرف فيه منفعة نفس الوقف، أو غير ذلك، فراجع «1».

و سيأتي في الصورة الثالثة البحث عن كون النزاع معنويا أو لفظيّا.

فلاحظ (ص 53).

(1) هذا تقريب جعل المنازعة بين العلمين لفظيّا، و قد عرفته آنفا.

(2) يعني: غير المنفعة المقصودة التي سبّلها الواقف، كالثمر الذي هو ثمرة النخلة الموقوفة.

(3) خبر قوله: «ظاهر المختلف» و وجه الظهور ما عرفته من أن المخالف في المسألة هو الشيخ، و بعد حمل تجويز البيع على مورد سلب المنافع مطلقا لا يبقى مخالف لحكمهم بمنع البيع إن بقي شي ء من المنفعة.

(4) فلا يكون النفع اليسير ملحقا بالمعدوم حتى يسوّغ البيع، فلا تلحق هذه الصورة الثانية بالصورة الاولى.

(5) هذا مثال للانتفاع القليل بالنخلة الموقوفة، و منفعة الجسر و إن كان معتنى بها لكنها قليل بالقياس إلى ثمرة النخلة.

______________________________

(1) مختلف الشيعة، ج 6، ص 316

ص: 18

نعم (1)،

______________________________

هذا كلّه في ترجيح منع البيع، و سيأتي المناقشة في كلا الدليلين، و هما عموم «الوقوف» و عموم «لا يجوز شراء الوقف» فانتظر.

(1) ظاهره الاستدراك عمّا تقدم في أوّل الصورة الثانية من قوله: «أن يخرب بحيث يسقط عن الانتفاع المعتدّ به» فيكون مقصوده بالاستدراك تجويز البيع عند ندرة المنفعة بحيث يلحق بالمعدوم.

لكن تقدّم في أوّل الصورة- كما نبّه عليه المحقق الإيرواني قدّس سرّه «1» أيضا- عدم تعدّد الموضوع قبل قوله: «نعم» و بعده، لأنّه قدّس سرّه صرّح «بأنّه يصدق عرفا أنّه لا منفعة فيه» فلعلّ الأولى تبديل «نعم» ب «و الأولى أن يقال: لو كان الانتفاع قليلا ... الخ» و هو أعلم بما أثبته في الكتاب، جزاه اللّه عن العلم و أهله خير الجزاء.

و كيف كان فتوضيح وجه جواز البيع هو عدم جريان دليل المنع مع فرض وجود المقتضي للصحّة. إذ المانع إمّا قوله عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف» و إمّا كون حقيقة الوقف حبس العين و تسبيل الثمرة، و حيث إن هذا الإنشاء ممضى شرعا بمثل قوله عليه السّلام: «الوقوف بحسب ما يقفها أهلها» فلا يصح البيع حتى مع ندرة المنفعة.

و المفروض عدم مانعيّة شي ء منهما.

أمّا الأوّل- و هو قوله عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف»- فلأنّ شموله للوقف المسلوب المنفعة يكون بالإطلاق الأحوالي، فلا يصحّ بيع الوقف في كلتا حالتي العمران و الخراب. لكن تقدّم في الصورة الاولى منع الإطلاق «2»، لانصراف النهي إلى ما ينتفع به البطن الموجود فعلا، و ما يكون قابلا لانتفاع البطن اللاحق، فلا نهي

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 176

(2) راجع هدى الطالب، ج 6، ص 614 و 615

ص: 19

لو كان قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن (1) الحكم بالجواز،

______________________________

عمّا لا نفع فيه [1].

و أما الثّاني- أعني به كون حقيقة الوقف حبس العين و تسبيل الثمرة، و هو ممّا يجب الوفاء به- فلأن غرض الواقف و إن كان حبس العين الخاصة كالدار، و تسبيل الثمرة الخاصة كالسكنى فيها، إلّا أن غرضه من حبس العين الخاصة يكون تابعا لغرضه الأصلي و هو التسبيل الخاصّ، فبانتفاء المنفعة لا غرض للواقف في حبس العين أصلا. و لو فرض أن مقصوده حبس العين و إمساكها مطلقا حتى لو صارت مسلوبة المنفعة لزم القول بمنع بيعها في الصورة الاولى. مع أنّه تقدّم هناك كون التبديل رعاية لحقّ الواقف و الموقوف عليه، فكذا يجوز بيعها في الصورة الثانية التي سقطت العين عن المنفعة المعتدّ بها.

(1) جواب الشرط في «لو كان» و الوجه في الإمكان وجود المقتضي لصحة البيع و فقد المانع.

______________________________

[1] و افيد في وجه الانصراف أيضا: أن قوله عليه السّلام- بعد هذه الفقرة:

و لا تدخل الغلّة في ملكك- ظاهر فيما كانت له منفعة معتدّ بها، فلا يشمل محلّ البحث «1».

لكن يمكن أن يقال: إن الحديث الشريف مشتمل على جملتين مستقلتين، و ليست الثانية تتمة للأولى حتى تكون قرينة على اختصاص النهي عن البيع بما إذا كان عامرا ينتفع به بمقدار معتدّ به، و تقدم في أول المسألة نقل وجهين عن صاحب المقابس قدّس سرّه في تقريب الاستدلال، أحدهما بجملة «لا يجوز شراء الوقف» و الآخر بجملة «و لا تدخل الغلّة في ملكك» فراجع «2».

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقق الإيرواني قدّس سرّه، ج 1، ص 176

(2) هدى الطالب، ج 6، ص 614 و 615

ص: 20

لانصراف (1) قوله عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف» إلى غير هذه (2) الحالة.

و كذا (3) «حبس العين و تسبيل المنفعة» إنّما يجب الوفاء به ما دام المنفعة المعتدّ بها موجودة (4). و إلّا (5) فمجرّد حبس العين و إمساكه (6)- و لو من دون منفعة- لو وجب الوفاء به لمنع (7) عن البيع في الصورة الاولى.

______________________________

(1) تعليل للإمكان، و غرضه نفي ما يتوهّم كونه مانعا، و هو إمّا إطلاق النهي في رواية ابن راشد، و المفروض انصرافه إلى حالة وجود المنفعة. و إمّا وجوب الوفاء بإنشاء الواقف و العمل على طبقه من حبس العين أبدا، و قد عرفت أيضا عدم مانعيته.

(2) أي: غير حالة كون المنفعة في غاية القلّة بحيث تلحق بالمعدوم.

(3) هذا نفي المانع الثاني، و قد تقدم بيانه، و الأولى سوق العبارة هكذا:

«و لأنّ حبس ...» فيكون معطوفا على «لانصراف».

(4) يعني: أن «حبس العين أبدا» مقدمة للتوصل إلى تسبيل المنفعة، فمع سلبها لم يكن حبس العين متعلق غرض الواقف حتى يجب الوفاء به بإبقاء الموقوفة على حالها.

(5) يعني: و إن وجب الوفاء بعقد الوقف مطلقا حتى مع سلب المنفعة المعتدّ بها، لزم منع البيع في الصورة الاولى أيضا حفظا لغرض الواقف و هو حبس العين الخاصّة، مع أنّه لا ريب في جواز البيع هناك، كما عرفت.

و الأولى بسلاسة العبارة حذف «و إلّا» أو جملة «فمجرد حبس العين ...

الوفاء به» بأن يقال: «و إلّا لمنع وجوب الوفاء عن البيع في الصورة الاولى» و الأمر سهل.

(6) الأولى تأنيث الضمير، لكون «العين» مؤنثا سماعيّا.

(7) أي: لمنع وجوب حبس العين عن البيع حتى في الصورة الاولى، لوحدة المناط، و هو تعلق غرض الواقف بحبس عين خاصة. و وجوب الوفاء بالعقد مانع

ص: 21

ثمّ إنّ الحكم المذكور (1) جار فيما إذا صارت منفعة الموقوف قليلة لعارض (2) آخر غير الخراب، لجريان (3) ما ذكرنا فيه.

ثمّ إنّك (4) قد عرفت فيما سبق أنّه ذكر بعض: أنّ جواز بيع الوقف

______________________________

عن البيع في كلتا الصورتين، و حيث جاز التبديل هناك فكذا هنا.

هذا تمام الكلام في ما إذا كان منشأ ندرة المنفعة خراب الوقف، و سيأتي حكم ما لو كان منشأ قلة المنفعة غير الخراب.

(1) و هو جواز بيع الوقف المسلوب معظم منفعته لأجل الخراب، مع الإشكال الذي ذكره بقوله: «لكن الخروج بذلك ... مشكل». فيقال بجواز البيع لو قلّت المنفعة مع قابلية الموقوفة للانتفاع بها، كما إذا وقف بعيرا للسقي فاستغني عنه بعد وضع أنابيب الماء، أو وقف خانا لنزول الزوّار و المسافرين فيه، فتعطّل بعد قطع المسافات البعيدة بالطائرات و السيارات، و كذا لو وقف دارا على ذرّيته ليسكنوها بأنفسهم، و لم يمكنهم ذلك لوقوعها في محلّة لا يقيم فيها- فعلا- ذووا المروّات، و نحو ذلك ممّا تكون العين فيه عامرة، و لكن لا ينتفع بها في الجهة المقصودة للواقف.

فما تقدّم من وجه جواز البيع و منعه يجري هنا أيضا، و بعد ترجيح جانب الجواز هناك- من جهة أن حبس العين مقدمة لتسبيل الثمرة المعينة، و بانتفائها ينتفي حقيقة التسبيل المأخوذ في الوقف، و لا يبقى مجال لحفظ خصوصية العين المسلوبة منفعتها- نقول بجواز البيع هنا، لوحدة المناط.

(2) المراد به ما يكون كاللازم غير المفارق بحسب العادة، كالأمثلة المتقدمة.

(3) تعليل لقوله: «جار» و ضمير «فيه» راجع إلى الموصول في قوله:

«فيما» و هو مورد قلة المنفعة لعارض غير الخراب.

(4) ما أفاده المصنف قدّس سرّه هنا إلى آخر الصورة الثانية تعريض بكلام صاحب الجواهر قدّس سرّه من التزامه بفساد الوقف في موردين:

أحدهما: خراب الوقف على وجه تنحصر منفعته المعتدّ بها في إتلافه، كالحصير

ص: 22

لا يكون إلّا مع بطلان الوقف، و عرفت وجه النظر فيه (1). ثمّ وجّه (2) بطلان الوقف

______________________________

و الجذع و نحوهما مما يكون الانتفاع به بإتلاف العين كالإحراق.

ثانيهما: انعدام عنوان الوقف، كما إذا وقف بستانا ملاحظا في إنشائه عنوان «البستان» فخرب، و سقط عن كونه بستانا.

و قد ذهب صاحب الجواهر قدّس سرّه إلى بطلان الوقف في هذين الموردين بعد حكمه بأنّ تجويز بيع الوقف كاشف عن بطلانه، لامتناع اجتماع المتنافيين، كما تقدّم توضيحه في أوائل المسألة، فراجع «1».

و توضيح ما أفاده في المورد الأوّل هو: أنّ الوقف مؤلّف من أمرين أحدهما حبس العين، و الآخر تسبيل المنفعة، و من المعلوم تفرع التسبيل على وجود الثمرة خارجا، و لا فرق في إناطة صحة الوقف بوجود كلّ من العين و منفعتها بين الابتداء و الاستدامة، فكما يعتبر وجودهما حدوثا كذلك يعتبر بقاء، فلو خربت الموقوفة و لم ينتفع بها بطل وقفيّتها، ضرورة انتفاء المركّب بانتفاء أحد أجزائه كانتفائه بانعدام تمام الأجزاء.

و الحاصل: أن الشرط الدخيل في صحة الوقف- و هو كون العين ذات ثمرة مسبّلة- يقتضي انتهاء أمد الوقف بانتفاء الثمرة.

(1) أي: في ما ذكره البعض من بطلان الوقف بجواز بيعه، و تقدم إيراد المصنف عليه بقوله: «و فيه: أنّه إن اريد من بطلانه انتفاء بعض آثاره ... فهذا لا محصّل له.

و إن اريد به انتفاء أصل الوقف- كما هو ظاهر كلامه- ففيه: مع كونه خلاف الإجماع ... أنّ المنع عن البيع ليس مأخوذا في مفهومه» فراجع «2».

(2) أي: جعل صاحب الجواهر قدّس سرّه الوجه في بطلان الوقف- في الصورة الاولى

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 533 إلى 535

(2) المصدر، ص 537 إلى 539

ص: 23

في الصورة الاولى بفوات شرط (1) الوقف المراعى في الابتداء و الاستدامة، و هو (2) كون العين ممّا ينتفع بها مع بقاء عينها.

و فيه (3): ما عرفت سابقا من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحا

______________________________

المتقدمة- فوات شرط الوقف. قال قدّس سرّه: «و الظاهر تحقق البطلان فيما لو خرب الوقف على وجه تنحصر منفعته المعتدّ بها منه في إتلافه، كالحصير و الجذع و نحوهما ... و وجه البطلان حينئذ فقدان شرط الصحة في الابتداء المراعى في الاستدامة بحسب الظاهر، و هو كون العين مما ينتفع بها مع بقائها» «1».

(1) المراد بالشرط في عبارة الجواهر المتقدمة مقوّم الوقف، و لذا عبّر عنه بشرط الصحة، و هذا الشرط ملحوظ في الوقف حدوثا و بقاء. فلو فرض بقاء العين على الوقفية- مع فرض انتفاء الثمرة- لم يكن حبسها مقدمة لتسبيلها كما هو واضح.

(2) أي: أن الشرط المراعى ابتداء و استدامة هو كون العين مما ينتفع بها مع بقائها.

(3) ناقش المصنّف قدّس سرّه في ما تقدم من الجواهر بوجوه أربعة:

الأوّل: أنّه لا وجه لبطلان الوقف المؤبّد بمجرّد انتفاء المنفعة. توضيحه: أن الكلام تارة في انتهاء الوقف المنقطع، و هو الموقّت بأمد محدود كجعل داره وقفا على قوم مخصوصين، فينتهي الوقف بانقراضهم، و سيأتي الكلام فيه إن شاء اللّه تعالى في (ص 197).

و اخرى في انتهاء أمد الوقف المؤبّد بانتفاء الثمرة المسبّلة، و عدمه، و هو محلّ البحث.

فذهب صاحب الجواهر إلى أنّه كان وقفا صحيحا، و قد انتهى أمده بزوال المنفعة، و أورد عليه المصنّف بأنّه «لا وجه له» و ظاهره امتناعه ثبوتا، لاستلزام

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 358

ص: 24

..........

______________________________

البطلان انقلاب الشي ء عمّا هو عليه، إذ مع وقوع الوقف المؤبّد صحيحا يمتنع انقلابه و صيرورته باطلا بنفاد المنفعة.

الثاني: أنّ القصور في جهة الإثبات، بمعنى أنّه لو سلّمنا إمكان انقلاب الوقف المؤبّد إلى المنقطع كان البطلان منوطا بوفاء الدليل به، لئلّا يكون من القول بغير العلم، لعدم نهوض دليل بالخصوص على الخروج عن مقتضى قوله عليه السّلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها». و عليه فلا حجة على بطلان الوقف بفوات المنفعة.

الثالث: أن الشرط المزبور- و هو كون العين مما ينتفع بها مع بقاء عينها- و إن كان دخيلا في الوقف، لوضوح كون الغاية من حبس العين تسبيل ثمرتها، إلّا أنّه يكفي في انعقاد الوقف صحيحا وجود المنفعة حال حدوث الوقفية و إنشائها، و أمّا اعتبار استمرارها فلم يقم عليه دليل.

و الشاهد على كفاية وجود هذا الشرط ابتداء هو ملاحظة شروط سائر العقود الناقلة، كمالية العوضين في باب البيع، فهي معتبرة حين الإنشاء، لكون البيع مبادلة مال بمال. و لا يقدح في صحته و ترتب النقل عليه سقوط المبيع عن المالية بيد المشتري، كما إذا اشترى خلّا فتخمّر، أو سقوط الثمن عن المالية بيد البائع إذا كان من الأنواط التي تنسخها الحكومات، فإنّ السقوط عن المالية لا يوجب الخروج عن الملك.

الرّابع: أنّ جواز بيع الوقف في مورد طروء المسوّغ له لا يوجب انتهاء أمد الوقف، و بطلانه، بل يتبدّل لزوم الوقف بالجواز و التزلزل، فإن بيع بطل، و إن لم يبع بقي وقفا، لما تقدّم في أوائل المسألة من أن مفاد دليل جواز بيع الوقف هو جواز إبطاله، و من المعلوم أن جواز الإبطال ليس مبطلا، بل المبطل هو إنشاء بيع الوقف.

و عليه فتجويز البيع شرعا تخصيص في دليل لزوم الوقف، و صيرورته جائزا بعد عروض المسوّغ.

ص: 25

لا وجه له (1) في الوقف المؤبّد (2). مع أنّه (3) لا دليل عليه. مضافا إلى أنّه (4) لا دليل على اشتراط الشرط المذكور في الاستدامة، فإنّ (5) الشروط في العقود الناقلة يكفي وجودها حين النقل، فإنّه (6) قد يخرج المبيع عن الماليّة، و لا يخرج بذلك (7)

______________________________

هذا توضيح المناقشة- بوجوه أربعة- في المورد الأوّل مما تقدم في كلام صاحب الجواهر قدّس سرّه.

(1) إمّا لاستحالة انقلاب الشي ء عمّا هو عليه. فمع فرض تحقق شرط الصحة- و هو تسبيل الثمرة ابتداء، و وقوع الوقف الصحيح- يمتنع بطلانه. نعم لا مانع من جواز إبطاله بالعقد الناقل.

و إمّا للزوم محذور الخلف لو قيل بصيرورة الوقف الدائم منقطعا ينتهي أمده بنفسه بطروء الخراب. و لذا لم يقل أحد ممّن أجاز بيع الوقف ببطلانه كما تقدّم آنفا.

(2) كما هو محلّ الكلام، و يظهر منه عدم البأس في بطلان الوقف المنقطع- بمعنى انتهاء أمده- بسلب المنفعة.

(3) الضّمير للشأن، و هذا هو الوجه الثاني، و محصّله- كما عرفت- عدم قيام دليل على بطلان الوقف في محلّ البحث، فلا مخصّص لعموم «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» المقتضي لبقاء العين على صفة الوقفية بعد انتفاء الثمرة.

(4) الضمير للشأن، و هذا هو الوجه الثالث، و تقدّم تقريبه آنفا.

(5) تعليل لقوله: «لا دليل» يعني: أن أدلة شروط العقود ظاهرة في كفاية وجود الشرط حدوثا، و لا دليل على اعتبار وجودها بقاء، سواء أ كانت معتبرة في المتعاقدين أم في العوضين.

(6) الضمير للشأن، و هذا بيان لكفاية وجود الشرط ابتداء.

(7) أي: بالسقوط عن المالية. و حيث إن النسبة بين المال و الملك عموم من وجه، فلا بأس بانتفاء أحدهما و بقاء الآخر. و المراد بالملك ظاهرا ما هو أعم من النسبة الخاصة بين المالك و المملوك، و من حقّ الاختصاص الثابت في مثل الخمر

ص: 26

عن ملك المشتري (1). مع أنّ (2) جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان، بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز، كما تقدّم (3) [1].

______________________________

المنقلب عن الخلّ.

(1) بأن يدخل في ملك البائع مرّة اخرى من جهة فساد البيع، الناشئ من فقد شرط المالية بقاء.

(2) هذا هو الوجه الرابع المتقدم آنفا.

(3) يعني في قوله: «إن جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف إلى أن يباع، فالوقف يبطل بنفس البيع، لا بجوازه ...» فلاحظ «1».

______________________________

[1] ينبغي بيان أمرين:

أحدهما: وجه مناسبة التعرض لكلام صاحب الجواهر قدّس سرّه في هذه الصورة الثانية.

ثانيهما: في تمامية ما أورده المصنف عليه في المقطع الأوّل و هو انتفاء المنفعة.

أمّا الأمر الأوّل، فلعلّ المناسب نقل كلام الجواهر بتمامه في مسألة بطلان الوقف بطروء المسوّغ، و عدمه، إذ ليس في الموردين المذكورين هنا إلّا تطبيق تلك الكبرى. و كذا البحث في ما يترتب على البطلان من انتقال الوقف إلى الواقف أو الموقوف عليه. و لو تعيّن اقتطاع هذين الموردين كان المناسب جدا التعرض للمورد الأوّل منهما في الصورة الاولى، كما هو مقتضى صريح المصنف قدّس سرّه «ثمّ وجّه بطلان الوقف في الصورة الاولى».

نعم البحث عن زوال العنوان يناسب الصورة الثانية كما أفاده المحقق الأصفهاني قدّس سرّه «2».

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 529 إلى 531

(2) حاشية المكاسب للمحقق الاصفهاني قدّس سرّه، ج 1، ص 268

ص: 27

______________________________

و أمّا الأمر الثاني، فقد اورد على مناقشة المصنف قدّس سرّه بأجنبيتها عمّا في الجواهر، و ذلك لأن حقيقة الوقف حبس العين و تسبيل الثمرة، و حيث إن مفهوم التسبيل متقوم ذاتا بالثمرة فلا يعقل بقاء الحبس و انتفاء الثمرة الموجب لانتفاء التسبيل، بلا فرق بين الابتداء و الاستدامة. فلا يعقل وقف مجرّد عن المنفعة. و لو فرض بقاء العين- بلا ثمرة- على الحبس كان وقفها بقاء بمعنى آخر أي حبسها من دون منفعة، و هذا مغاير لمعنى الوقف حال الإنشاء من حبس العين و تسبيل الثمرة.

و الحاصل: أن المركب ينتفى بانتفاء أحد أجزائه. هذا بناء على تركب ماهية الوقف.

و بناء على كون حقيقته حبسا للعين لتسبيل الثمرة، فانتفاء الحبس بانتفاء غايته أوضح، لفرض كون التحبيس مقدمة للتوصل إلى تسبيل المنفعة، و أنّ ما لا منفعة فيه لا تحبيس للعين لأجل تلك المنفعة المعدومة. قال المحقق الأصفهاني قدّس سرّه: «إذ الحبس لأجل التوصل إلى غاية لا يعقل بقاؤه بعد عدم إمكان التوصل إلى الغاية» «1».

و بالجملة: لما كان تسبيل المنفعة دخيلا في حقيقة الوقف و مقوّما لماهيته تعيّن بطلانه و انتهاؤه بانتفاء مقوّمه.

و حينئذ فاعتبار اشتمال العين على الثمرة ليس شرطا تعبديا خارجا عن حقيقة الوقف، ليتجه التفصيل بين الابتداء و الاستدامة بكفاية وجوده حدوثا و عدم اعتباره بقاء يقال تارة بأنه لا وجه له، و اخرى بأنّه لا دليل على اعتباره في الاستدامة، و ثالثة بالاستشهاد بشرط المالية في البيع مما لا ريب في اعتباره حال العقد لا إلى الأبد.

إذ في الأوّل: ما تقدم من كون تسبيل الثمرة مقوّما للوقف حدوثا و بقاء، و لا ريب في انتفاء الشى ء بانتفاء مقوّمه. فعدم البطلان مما لا وجه له.

و في الثاني: أنّ الشرط المزبور ليس أمرا تعبديا خارجا عن حقيقة الوقف

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 268، و كذا حاشية المحقق التقي الشيرازي، القلم الثاني، ص 24 و 25

ص: 28

______________________________

حتى يطلب الدليل عليه، بل هو المنشأ بإنشاء الواقف. فكما لا يعقل وقف ما لا نفع فيه حدوثا، فكذا لا يعقل ذلك بقاء.

مضافا إلى عدم كون هذا الوجه مغايرا للأوّل، إذ لو كان ممتنعا لم يعقل قيام الدليل عليه، و إن قام الدليل على البطلان كان هو الوجه.

و في الثالث: أنه ليس أمرا مغايرا لقوله في الوجه الثاني: «لا دليل عليه» و الدليل عليه تقوم حقيقة الوقف بتسبيل الثمرة، فتنتهي بانتفائها.

و أمّا تنظير المقام بشرائط العقود كمالية العوضين، فيشكل بأنّ الوقف ليس من هذا القبيل، إذ حقيقة الوقف هي تحبيس الأصل و تسبيل المنفعة. و من المعلوم أنّ هذا العنوان لا يتحقق إلّا ببقاء العين مع الانتفاع بها، فمع عدم إمكان الانتفاع بها مع بقائها لا يصح وقفها. و هذا بخلاف شروط العقود الناقلة كمالية العوضين، فإذا زالت مالية أحدهما بعد تمامية العقد و القبض لا يبطل العقد، بل يبقى على ملكية من انتقل إليه و إن خرج عن المالية.

و عليه فالأولى تنظير الوقف بالإجارة المتوقفة على وجود المنفعة في المدة ليستوفيها المستأجر، و لا يكفي كون العين ذات منفعة حال العقد، و لذا يبطل بسقوطها عن قابلية الانتفاع بها بعده.

و الحاصل: أن دعوى كفاية وجود شرائط العقود في الابتداء دون الاستدامة تتّجه في ما يكون خارجا عن ماهية العقد، لا فيما يتقوّم به.

و لا يخفى أن المحقق الإيرواني قدّس سرّه- بعد إبطال وجوه المناقشة الثلاثة و إرجاعها إلى وجه واحد- احتمل تارة و استظهر اخرى أن شيخنا الأعظم قدّس سرّه استفاد من تعبير الجواهر ب «شرط الصحة» أنّ تسبيل الثمرة أمر زائد على حقيقة الوقف، و لذا أورد عليه بأنّه لا وجه له و لا دليل عليه. مع أنّ مقصود صاحب الجواهر من شرط صحة الوقف هو الفصل المقوّم للماهية، و معه لا يبقى موضوع للإيراد عليه «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 177.

ص: 29

ثمّ ذكر: (1) أنّه قد يقال بالبطلان

______________________________

(1) يعني: ذكر ذلك البعض، و هو صاحب الجواهر قدّس سرّه، و هذا بيان المورد الثاني الذي التزم قدّس سرّه فيه بصحة وقف العنوان، و بطلانه- أي انتهاء أمده- بمجرّد زواله و إن لم يكن من الوقف المنقطع المصطلح.

و الفرق بينه و بين سابقه هو: أن الزائل- في السابق- الفصل المقوّم للوقف بما هو وقف أعني تسبيل المنفعة المأخوذ في ماهية الوقف مهما كانت الموقوفة. و الزائل في هذا المورد هو موضوع الوقف، من جهة انعدام الوصف و العنوان المجعول وقفا.

و كيف كان فينبغي الإشارة إلى ما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه في باب الوقف من أنحاء أخذ عنوان في الإنشاء، ثمّ توضيح العبارة المنقولة منه في المتن، فنقول: إنّه إذا وقف دارا أو بستانا على أولاده:

فتارة: يكون المقصود موضوعية العنوان المأخوذ في صيغة الوقف بنحو تمام الموضوع، كقوله: «هذه الدار وقف عليهم ما دامت دارا» فينتهي وقفها بانهدامها و تغيير الصورة الدارية سواء أمكن الانتفاع بها أم امتنع. و هذا وقف منقطع الآخر، لأنّ المجعول للموقوف عليهم هو الملكية المحدودة ببقاء العنوان. و فرقه مع الوقف المنقطع- المقابل للمؤبّد- هو أن الانقطاع هنا بانقضاء الموقوف، و في المنقطع المتعارف بانقضاء الموقوف عليهم.

______________________________

لكن ظهر بما ذكرناه في التوضيح إمكان مغايرة مناط الإشكال الأوّل للآخرين، بجعله ناظرا إلى مقام الثبوت، و جعلهما ناظرين إلى مقام الإثبات.

و في الرابع: أنّه لم يتعرض صاحب الجواهر هنا لبطلان الوقف بطروء المسوّغ حتى يقال: إنّ تجويز البيع ينافي لزوم الوقف لا حقيقته، فإنّ كلامه متمحض في انتهاء الوقف بسلب المنفعة. و لو فرض إرادة جواز البيع من البطلان كان إشكال المصنف عليه مبنائيّا، و قد سبق البحث فيه.

ص: 30

..........

______________________________

و اخرى: يكون المقصود موضوعية العنوان لا بنحو التحديد ببقاء الدار عامرة، بل للانتفاع بها دارا، كما إذا قال: «وقفتها دارا» بمعنى أنّه ينتفع بها دارا، فيستمرّ وقفها بعد انهدامها ما دامت صالحة للانتفاع بها. فإذا خرجت عن قابلية الانتفاع- على وجه لا يرجى عودها- أمكن القول ببطلان وقفها.

و ثالثة: يكون المقصود من وقف الدار تسبيل منفعتها، سواء أ كانت دارا- كما هي حال الوقف- أم غيرها، بأن تجعل خانا أو حمّاما، أو نحوهما، فيكون أخذ عنوان «الدار» في الإنشاء مشيرا إلى وقفية الذات- و هي العرصة المعنونة بعنوان الدار- و لذا يجوز تغيير هيئتها اختيارا.

و رابعة: يكون غرض الواقف- كما في الصورة الثالثة- تسبيل منفعة الدار، لكن علم إرادة الدوام منه، بأن يتعدد مطلوب الواقف، فما دام الانتفاع بها دارا ممكنا تعيّن ذلك، و لا يجوز تغييرها، و لو انهدمت جاز الانتفاع بها مطلقا إما بإحداث دار مثلها أو حمّام أو غيرهما.

هذا ما أفاده في كتاب الوقف «1».

و أمّا كلامه هنا فمحصّله: أنّ غرض الواقف من قوله: «وقفت البستان على أولادي» إن كان هو النحو الأوّل أي كان حبس البستان على الموقوف عليهم حبسا محدودا و موقّتا ببقاء عنوان «البستان»- لكونه ملحوظا جهة تقييدية تدور الوقفية مداره- كان لازمه البطلان بالانهدام، و خروج العرصة عن الوقفية، و لا عبرة بإمكان الانتفاع بها بنحو آخر. و يتجه البحث حينئذ عن رجوعها إلى الواقف أو صيرورتها ملكا طلقا للموقوف عليهم.

فإن قلت: لا وجه لخروج العرصة عن الوقفية بعد زوال عنوان «البستان»

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 28، ص 109

ص: 31

أيضا (1) بانعدام عنوان الوقف فيما إذا وقف بستانا- مثلا- ملاحظا (2) في عنوان وقفه (3) البستانية، فخربت (4) [1] حتى خرجت عن قابلية ذلك (5)،

______________________________

لكونها جزءا من الموقوفة، إذ «البستان» مركّب من العرصة و الأشجار، و من المعلوم أن سقوط الأشجار عن الوقفية- لتبدلها بأخشاب- لا يوجب انتفاء وقفية العين.

قلت: إنّ العرصة و إن كانت جزءا من الموقوفة، إلّا أنّ الواقف لم يجعلها وقفا لا بشرط الأشجار، بل بشرطها، فزوال عنوان «البستان» و انتهاء وقفيته يوجب سقوط وقفية العرصة من جهة فقد الشرط.

و إن كان غرض الواقف حبس العرصة على الموقوف عليهم على النحو الثالث أو الرابع، لم يقدح ذهاب عنوان «البستان» في استمرار وقف العرصة، هذا.

(1) يعني: كبطلان الوقف في صورة الخراب.

(2) حال من ضمير الفاعل المستتر في «وقف».

(3) أي: وقف البستان.

(4) كذا في الجواهر أيضا، و الأولى «فخرب، خرج» لرجوع الضمير المستتر إلى البستان.

(5) أي: عن قابلية كونه بستانا.

______________________________

[1] الأولى تبديل قوله: «فخربت» بأن يقول: «فتبدّلت» إذ الكلام في ذهاب العنوان الذي اخذ موضوعا في إنشاء الوقف، لا مشيرا. فالمدار على ذهاب العنوان سواء أ كان ذلك بالخراب أم بغيره، كما إذا وقف بنت مخاض فصارت بنت لبون، و هكذا، فإنّ العنوان قد تبدل بدون الخراب.

نعم لا بأس بذكر الخراب من باب المثال، لكونه في سياق سابقه من كون انعدام المنفعة المعتد بها لأجل الخراب. و الأمر سهل.

ص: 32

فإنّه (1) و إن لم تبطل منفعتها أصلا، لإمكان الانتفاع بها دارا مثلا، لكن ليس (2) من عنوان الوقف. و احتمال (3) بقاء العرصة (4) على الوقف، باعتبار أنّها جزء من الوقف، و هي باقية (5). و خراب (6)

______________________________

(1) مقصوده بقاء مقدار معتدّ به من المنفعة بعد انعدام الصورة البستانية، كتشييد دور على الأرض، فينبغي الحكم ببقاء وقفها حينئذ، لكن لمّا كان المجعول وقفا هو عنوان «البستان» كان مقتضاه بطلان وقف العرصة أيضا كما تقدّم آنفا.

(2) أي: ليس الانتفاع بالعرصة- ببناء دار فيها- مقصودا من وقف عنوان «البستان».

(3) مبتدء، خبره «يدفعه» و غرض صاحب الجواهر قدّس سرّه من بيان الاحتمال دفع إمكان القول ببقاء العرصة على الوقفية بعد خراب البستان. و تقدم بقولنا:

«فإن قلت ...».

(4) بفتح العين و سكون الراء المهملة ك «سجدة» و هي «كل موضع واسع لا بناء فيه» «1».

(5) فينبغي بقاء وقفيتها، و عدم زوالها بانعدام وصفها، أي: كونها بستانا.

(6) مبتدء، خبره «لا يقتضي» و هذا تتمة الاحتمال المزبور، يعني: أنّ خراب البستان يقتضي بطلان الوقف في خصوص البستان، و لا يقتضي بطلان الوقف في العرصة.

ثمّ إن ما في المتن من جملة «و خراب غيرها ... بطلانه فيها» موافق لما في الطبعة الحجرية من الجواهر «2»، و هو الصحيح. و الموجود في الطبعة الأخيرة «و خراب غيرها و إن اقتضى بطلانه فيها» خطأ قطعا، و لم يشر إلى ما سقط من العبارة في جدول التصويب.

______________________________

(1) لسان العرب، ج 7، ص 53

(2) جواهر الكلام، مجلّد المتاجر، ص 77

ص: 33

غيرها (1) و إن اقتضى بطلانه فيه لا يقتضي (2) بطلانه فيها، يدفعه (3): أنّ (4) العرصة كانت جزءا من الموقوف من حيث كونه (5) بستانا (6)، لا مطلقا (7). فهي (8) حينئذ جزء عنوان الوقف الذي فرض خرابه. و لو فرض (9) إرادة وقفها لتكون (10)

______________________________

(1) أي: غير العرصة، و المراد بالغير هو عنوان البستان.

(2) يعني: أنّ انتهاء أمد وقف البستان لا يستلزم انتهاء أمد وقف العرصة.

(3) أي: يدفع الاحتمال، و تقدم توضيح الدفع بقولنا: «قلت ...».

(4) الجملة مرفوعة محلّا، لكونها فاعلا ل «يدفعه».

(5) أي: كون الموقوف.

(6) يعني: أن هذه الحيثية تقييدية، فبذهاب عنوان البستان تزول الوقفية عن العرصة أيضا.

(7) هذا قرينة على كون وقفية العرصة بنحو وحدة المطلوب، إذ ملحوظ الواقف موضوعية العنوان بنحو وحدة المطلوب، لا بنحو تعدد المطلوب حتى يبقى حكم أحدهما بعد زوال حكم الآخر.

(8) يعني: فالعرصة حين كون الموقوف عنوان البستان- لا بذاتها- تكون جزءا للعنوان الذي زال وقفيته بزوال البستان.

(9) هذا تقريب بقاء وقفية العرصة كما تقدم في الفرض الرابع.

(10) أي: سواء أ كانت الموقوفة بستانا كما هو كذلك فعلا، أم دارا، كما لو خرب البستان و بني دار فيها.

و عليه فالمراد بقوله: «لتكون»- بقرينة ما سيأتي من قوله: «و إن قارنت وقفه»- أنّ البستان موجود بالفعل، و مجعول الواقف وقف كل من الذات و العنوان بنحو تعدد المطلوب.

و ليس المراد وقف خصوص الأرض بدون الأشجار الموجودة بالفعل، و إنّما يجب على الموقوف عليه جعلها بستانا في المستقبل من جهة اشتراطه عليه. و ذلك

ص: 34

بستانا أو غيره لم يكن (1) إشكال في بقائها، لعدم (2) ذهاب عنوان الوقف.

و ربما يؤيّد ذلك (3)

______________________________

لأن لازم وقف هذه الأرض وجوب قلع الأشجار الفعلية- الباقية على ملك الواقف- مقدمة لغرس أشجار فيها.

(1) جواب الشرط، و ضمير «بقائها» راجع إلى «وقفها» و تأنيث الضمير باعتبار إضافة «وقف» إلى ضمير المؤنث الراجع إلى العرصة.

(2) يعني: لم يكن ملحوظ الواقف عنوان «البستان» كي ينتهي وقف العرصة، بل كان الملحوظ وقف الذات و العنوان بنحو تعدد المطلوب.

(3) المشار إليه هو بطلان وقفية العرصة فيما كان الموقوف عنوان البستان، و غرض صاحب الجواهر قدّس سرّه تأييد انتهاء مدة وقف العرصة- بذهاب العنوان- بما ذكروه في باب الوصية من أنه لو أوصى بدار لزيد، فانهدمت، ثمّ مات الموصي، بطلت الوصية، لكون الموصى به عنوان «الدار» الذي هو اسم مجموع العرصة و البناء، و المفروض فوات المركّب بفوات أحد أجزائه، و لا تنتقل أرضها إلى الموصى له، بدعوى: تعلق الوصية بكل جزء جزء من الدار، سواء أ كانت عامرة أم منهدمة.

قال المحقق قدّس سرّه: «لو أوصى له بدار فانهدمت و صارت براحا، ثم مات الموصي، بطلت الوصية، لأنّها خرجت عن اسم الدار. و فيه تردّد» «1».

و بيّن صاحب الجواهر وجه التردد و ردّه، فراجع «2».

و بالجملة: فالتزامهم ببطلان الوصية بانهدام الدار- من جهة زوال عنوان الموصى به و هو الدار- صالح لتأييد ما تقدم من سقوط العرصة عن الوقفية بزوال عنوان البستان.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 260

(2) جواهر الكلام، ج 28، ص 463

ص: 35

في الجملة (1) ما ذكروه في باب الوصية من أنّه لو أوصى بدار، فانهدمت (2) قبل موت الموصي، بطلت الوصية، لانتفاء موضوعها [1].

______________________________

و الوجه في التأييد- دون الشهادة- وجود الفرق بين الوصية بالعنوان و بين وقف العنوان- بعد اشتراكهما في تقييدية الجهة و العنوان- و هو: أنّ تقييدية العنوان ملحوظة في الوصية حدوثا فقط، بمعنى أن يكون المنقول بسبب الوصية إلى المنقول إليه عنوان «الدار».

و أمّا بعد الانتقال إليه و صيرورتها مالكا للموصى له فهو بالخيار بين إبقائها على العنوان الداري و بين إعدامها. و هذا بخلاف الوقف، فإنّ العنوان إذا لوحظ فيه على جهة القيدية فهو ملحوظ كذلك حدوثا و بقاء.

(1) الظاهر كون هذه الكلمة قيدا للمؤيّد و هو فرع الوصية، و مراد صاحب الجواهر قدّس سرّه الإشارة إلى مورد حكمهم بالبطلان، و هو ما إذا كان الانهدام لا بفعل الموصي، و إلّا كان رجوعا عن الوصية بلا ريب. قال الشهيد الثاني قدّس سرّه: «و موضع الخلاف ما إذا كان الانهدام لا بفعل الموصي، و إلّا كان رجوعا» «1».

و لعلّه أشار بقوله: «في الجملة» إلى تفصيل بعضهم بين كون الموصى به دارا معينة، فلا تبطل الوصية بها، و بين كون الموصى به دارا من دوره- على نحو الكلّي في المعيّن- فانهدمت جميع دوره، فالوصية باطلة. فراجع.

(2) لا بفعل الموصي، و إلّا كان رجوعا عن الوصية، لا من بطلان الوصية بانتفاء موضوعها.

______________________________

[1] مقتضى اتحاد الوقف و الوصية في هذا الحكم جعله دليلا لا مؤيّدا، فلاحظ الجواهر.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 6، ص 301

ص: 36

نعم (1) لو لم تكن الدارية و البستانية و نحو ذلك (2) مثلا عنوانا للوقف و إن (3) قارنت وقفه، بل كان المراد به الانتفاع به (4) في كلّ وقت على حسب ما يقبله (5)، لم يبطل (6) الوقف بتغيّر أحواله.

ثمّ ذكر (7) أنّ في عود الوقف

______________________________

(1) استدراك على قوله: «قد يقال بالبطلان» و غرض صاحب الجواهر قدّس سرّه الإشارة إلى بقاء وقفية العرصة إن كان الملحوظ وقف المعنون- لا البستان- لا بنحو تمام الموضوع و لا جزئه، و إنّما اخذ في الإنشاء للإشارة إلى أن متعلق الوقف هو الذات.

و الوجه في جعله عنوان مشيرا هو مقارنة الوقفية و البستانية.

و الظاهر انطباق ما تقدم في الفرض الثالث على قوله: «نعم» و لم يظهر وجه للجزم بكونه تكرارا لقوله: «لو فرض» كما زعمه العلّامة الشهيدي قدّس سرّه «1».

(2) كعنوان «الحمّام» إن كان المقصود وقف الذات الباقية بعد خرابه.

(3) وصلية، يعني: لا فرق في كون مقصود الواقف وقف العرصة بين اقترانها بكونها بستانا أو دارا، و بين عدم الاقتران، كما إذا لم يغرس فنها الأشجار بعد، أو لم يبن فيها دار كذلك.

(4) هذا الضمير و ضميرا «وقفه، به» راجعة إلى الوقف، المراد به الموقوف.

(5) الضمير المستتر راجع إلى الوقف، و البارز إلى الموصول المراد به الانتفاع.

(6) جواب الشرط في «لو لم تكن».

هذا تمام ما أفاده صاحب الجواهر في المورد الثاني أعني به بطلان وقف العنوان بمجرّد تغير أحواله، ثم ذكر احتمالين بعد بطلان الوقف، سيأتي بيانهما.

(7) يعني: ذكر ذلك البعض، و هو صاحب الجواهر، قال قدّس سرّه: «ثم على فرض

______________________________

(1) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، ص 351

ص: 37

إلى ملك الواقف (1) أو وارثه (2)- بعد البطلان- أو الموقوف عليه (3) وجهين (4).

______________________________

بطلان الوقف بذلك- أي بانعدام العنوان- فهل يعود للواقف و ورثته كالوقف المنقطع؟ أو للموقوف عليه و ورثته، و جهان ... الخ».

و وجه العود إلى الواقف أو ورثته هو: أنّ خروج الموقوفة عن ملكه و دخولها في ملك الموقوف عليه كان محدودا ببقاء العنوان الملحوظ حين الإنشاء من بستان أو دار و إمكان الانتفاع الخاص به، و مع انتفاء ذلك الوجه يعود إلى ملك الواقف إن كان حيّا، و إلى وارثه إن كان ميّتا.

و وجه صيرورته ملكا طلقا للموقوف عليه هو: خروج العين عن ملك الواقف و دخولها في ملك الموقوف عليه، ملكا غير طلق بمعنى منعه عن التصرف فيها بالانتفاع المنافي لبقاء العين في الملك ما دامت قابلة لتلك المنفعة. و مع فرض ذهاب العنوان و بطلان الوقف به تصير ملكا طلقا له، لأن المنع من مطلق التصرف كان محدودا بما رسمه الواقف من عنوان، فيرتفع المنع بانتفاء العنوان.

ثم رجّح صاحب الجواهر قدّس سرّه في كتاب البيع هذا الوجه، و استشهد له بالنّص و الفتوى المجوّزين للموقوف عليهم بيع الوقف، كما قوّى في كتاب الوقف رجوعه إلى الواقف أو ورثته.

(1) إن كان حيّا حين انعدام عنوان الوقف.

(2) إن مات الواقف قبل زوال العنوان.

(3) معطوف على «الواقف» و المراد بعود الوقف إلى الموقوف عليه صيرورته ملكا طلقا له، و إلّا فالملكية المقيّدة بالعنوان كانت ثابتة له إلى حال بقائه.

(4) اسم «إنّ» و الجملة منصوبة محلّا على المفعولية ل «ذكر».

هذا ما أفاده صاحب الجواهر، و ناقش المصنف فيه و في تأييده بفرع الوصية و فيما رتّب عليه من وجهين في مآل الوقف بعد نفاد العنوان، و سيأتي بيان الكلّ إن شاء اللّه تعالى.

ص: 38

أقول (1):

______________________________

(1) ناقش المصنف في ما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه هما- من بطلان الوقف بزوال العنوان- بوجهين:

الأوّل: مخالفته للإجماع على أن زوال العنوان غير مبطل للوقف، و هذا الإجماع ادّعاه صاحب الجواهر أيضا في مسألة بقاء وقف عرصة الدار المنهدمة، قال: «إذا انهدمت الدار ... لم تخرج العرصة بذلك عن الوقف، و لم يجز بيعها. بلا خلاف أجده بين من تعرّض له ...» لكنه قدّس سرّه جعل مورد البحث- أعني وقف عنوان الدار- غير مندرج في معقد الإجماع «1».

و عليه فاحتجاج المصنف قدّس سرّه باتفاق الأصحاب مبني على إطلاق حكمهم ببقاء وقف العرصة بعد انهدام الدار، سواء أ كان الملحوظ عنوان الدار أم لا، فراجع «2».

و الحاصل: أنّ الفقهاء و إن اختلفوا في حكم بيع الوقف إذا خرب أو خشي خرابه، فمنهم من جوّز البيع، و منهم من منعه، لكن هذا الاختلاف غير قادح في إطباقهم على بقاء الوقف بعد تغيير عنوانه، إذ لا ملازمة بينهما، لكون النسبة بين الخراب و سقوط العنوان عموما من وجه، لصدق «تغيّر العنوان» دون الخراب فيما إذا كانت العين الموقوفة حيوانا بسنّ خاص كبنت لبون أو بنت مخاض مثلا، فإذا تجاوز سنّهما عن هذا الحد، فقد تغيّر العنوان مع عدم صدق الخراب.

و لصدق «الخراب» بدون «تبدل العنوان» في الأرض الموقوفة للزراعة، فانقطع عنها الماء، فإنّه يصدق الخراب على هذه الأرض مع عدم تبدل عنوانها.

و لتصادقهما في الدار المنهدمة و البستان الذي خرب، و زال عنوان بستانيته.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 28، ص 108

(2) المصدر، ص 109

ص: 39

يرد على [ذلك] (1) ما قد يقال- بعد الإجماع على أنّ انعدام العنوان لا يوجب بطلان الوقف، بل (2) و لا جواز البيع، و إن اختلفوا فيه (3) عند الخراب أو (4) خوفه، لكنّه (5) غير تغيّر العنوان،

______________________________

فالنتيجة: أنّ استمرار الوقف بعد نفاد العنوان مجمع عليه. و معه لا وجه للالتزام بالبطلان كما صار إليه صاحب الجواهر قدّس سرّه. هذا توضيح الوجه الأوّل، و سيأتي الوجه الثاني.

(1) كذا في نسختنا، و الظاهر عدم الحاجة إلى هذه الكلمة، كما لم تذكر في بعض النسخ المصححة، فكأنّه قال: «إنّه: يرد- على ما أفاده في الجواهر من قوله:

قد يقال بالبطلان أيضا ...- أوّلا مخالفته للإجماع ... الخ».

(2) الوجه في الإتيان ب «بل» هو: أنّ موضوع جواز البيع هو الوقف أي ما كان باقيا على وقفيته، فلو لم يجز البيع بعد انعدام العنوان كان بقاء وقفية العين أوضح وجها.

(3) أي: في جواز البيع، فمنعه ابن إدريس «1»، و جوّزه جماعة، فراجع الأقوال «2».

(4) الإتيان ب «أو» للتنبيه على اختلاف عبائر المجوّزين، فمنهم من جوّز البيع عند الخراب كسلّار «3»، و منهم من جوّزه عند خوف الخراب و خشيته، كالشهيد في الدروس «4».

(5) أي: لكنّ «خراب الوقف» المختلف حكمه أمر، و «انعدام العنوان» أمر آخر، لكون النسبة بينهما عموما من وجه، كما تقدم آنفا.

______________________________

(1) راجع هدى الطالب، ج 6، ص 545

(2) المصدر، ص 547 و ما بعدها

(3) المصدر، ص 563

(4) المصدر، ص 567

ص: 40

كما لا يخفى- أنّه (1) لا وجه للبطلان بانعدام العنوان،

______________________________

(1) الجملة مرفوعة محلّا على أنّها فاعل قوله: «يرد» و هذا ثاني وجهي المناقشة، و ينبغي الإشارة إلى أمرين قبل توضيحه:

الأوّل: أن الفرق بين الأحكام التكليفية المتعلقة بالعناوين، و بين الأحكام الوضعية. هو: أن الحكم التكليفي يقف على نفس العنوان و لا يسري إلى المعنون، كالأمر بالصلاة، فإنّ مركب الوجوب هو عنوان «الصّلاة» الفاني في المعنون، لا نفس المعنون أعني به مصداقه الخارجي، لما تقرر من امتناع اتصافه بالوجوب، ضرورة أن الخارج ظرف سقوط الأمر لا ثبوته.

و هذا بخلاف الأحكام الوضعية، فيمكن تعلقها بالأشخاص و بالطبائع و بالعناوين، فلو قال: «الدار ملك زيد» كان متعلق الحكم هو الموجود الخارجي أعني المعنون بعنوان الدار، و لو قال: «الخمر نجس» كان المتعلق لبّا الجزئيات الخارجية، و يكون العنوان عبرة و طريقا إلى ما في الخارج.

و عليه فمعنى مملوكية الدار لزيد كون كل جزء جزء منها ملكا له، بلا دخل لعنوان «الدراية» فيه.

الثاني: أن حقيقة الوقف إمّا حبس العين على الموقوف عليه أو تمليكها له أو غيرهما. و لا ريب في كون مجعول الواقف اعتبارا وضعيا، لا تكليفيا. و لا يقتضي تعلقه بعنوان الدار أو البستان تحديد حبس العين على الموقوف عليه بزمان استمرار الصورة البستانية أو الدارية حتى لا تكون الأجزاء الخارجية مملوكة للموقوف عليه أو محبوسة عليهم.

إذا تقرّر هذان الأمران، قلنا في توضيح الوجه الثاني: إنّ منشأ المصير إلى بطلان الوقف بزوال العنوان هو أخذ عنوان خاصّ في صيغة الوقف، كقوله: «وقفت البستان على أولادي». و لكن يسأل من صاحب الجواهر قدّس سرّه عمّا أراده من كلمة «العنوان» فإمّا أن يكون مراده به ما يقع مفعولا به في مقام الجعل كالمثال المزبور،

ص: 41

لأنّه (1) إن اريد ب «العنوان» ما جعل مفعولا (2) في قوله: «وقفت هذا البستان» فلا شكّ [في] (3) أنّه ليس إلّا كقوله: «بعت هذا البستان» أو: «وهبته» فإن (4) التمليك المعلّق بعنوان لا يقتضي دوران الملك

______________________________

و إمّا أن يكون مراده به أمرا آخر كالشرط المبني عليه الإنشاء أو المصرّح به فيه، بأن يقول: «وقفت هذا البستان على ذريتي ما دام بستانا». و المفروض عدم اقتضاء شي ء منهما بطلان الوقف بنفاد العنوان.

أمّا الأوّل فلأنّ وقفية البستان لا تكون مقصورة على هذا العنوان، بل تسري إلى كل جزء منه، و تقدّم آنفا سراية الأحكام الوضعية من عناوينها إلى معنوناتها بلا فرق بين الملكية الحاصلة بالوقف أو بالبيع أو بالهبة.

و الشاهد على تعلّق الملكية بالمعنون أنّه لو قال: «بعتك هذا البستان» و تغيّرت صورته البستانية بعد البيع لم ينحل العقد، بل تبقى العرصة و الأجزاء ملكا للمشتري. فكذا الحال في الوقف الذي يكون حقيقته إيقافا للعين عن النقل الاعتباري أو تمليكا أو قصرا، سواء استمرّ العنوان أم تغيّر.

و أما الثاني فسيأتي.

(1) تعليل لقوله: «لا وجه» و تقدم بيان عدم الوجه بناء على أوّل شقيّ الترديد.

(2) المفعول به هو كلمة «هذا» و «البستان» بدل أو عطف بيان له.

(3) هذه الكلمة لم توجد في نسختنا، و إنّما أثبتناها تبعا لما في بعض النسخ، و مناسبة لكلمة الشك.

(4) تعليل لوحدة مدلول «وقفت هذا البستان، و: بعته، و: وهبته» في أنّ الدار مفعول به في الجميع. فكما أنّ البائع يملّك البستان من المشتري على نحو ملكيته له من الذات و العنوان، و لا يكون تمليكه مقصورا على عنوان «البستان»، فلو زال العنوان بقي ملكية المشتري للعرصة لكونها جزءا من المبيع. فكذا في الوقف يتملك

ص: 42

مدار العنوان [1]. فالبستان إذا صار ملكا فقد ملك منه كلّ جزء خارجي و إن لم يكن (1) في ضمن عنوان «البستان». و ليس (2) التمليك من قبيل الأحكام الجعلية (3) المتعلقة بالعنوانات.

و إن أريد (4) ب «العنوان» شي ء آخر، فهو خارج عن مصطلح أهل

______________________________

الموقوف عليه كلّ جزء من العين.

(1) أي: و إن لم يكن كلّ جزء منه جزءا لعنوان البستان، إذ بعد ذهاب العنوان لا تتعنون العرصة بجزئيتها له فعلا، بل كانت جزءا له قبل ذهابه.

(2) هذا دفع دخل مقدر، حاصله: مقايسة الملكية و الحبس بالأحكام التكليفيّة الموقوفة على عناوينها كوجوب الصلاة. و تقدم الدفع بما ذكرناه في الأمر الأوّل في (ص 41) فراجع.

(3) يعني: المجعولة بالأصالة و الاستقلال، و هي خصوص التكليفية، لوضوح عدم كون الوضعيات- عند المصنف- مجعولة كذلك كما تقدّم في أوّل البيع، فراجع «1».

(4) هذا هو الشّق الثاني من المنفصلة، و حاصله: أن مراد صاحب الجواهر قدّس سرّه بالعنوان إن لم يكن وقوع الكلمة مفعولا به في مقام الإنشاء، بأن كان المراد شيئا آخر كالاشتراط، قلنا: إنّ إرادة الشرط من العنوان غير معهودة عند العرف و أهل العلم.

______________________________

[1] إلا أن يفرق بينهما بما أفاده السيد قدّس سرّه من كون البستان موردا في البيع و الهبة، و عنوانا في الوقف «2».

و لعلّه لأنّ غرض الواقف من حبس العنوان تسبيل منفعة خاصة، فكأنّ المنشأ تسبيل منفعة هذا العنوان، لا منفعة العرصة التي غرست الأشجار فيها. و المفروض أن الوقوف على حسب ما يقفها أهلها. و هذا بخلاف البيع.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 1، ص 122 إلى 128

(2) ملحقات العروة الوثقى، ج 2، ص 254

ص: 43

العرف و العلم، و لا بدّ من بيان المراد منه، هل يراد ما اشترط لفظا أو قصدا في (1) الموضوع زيادة على عنوانه؟

و أمّا تأييد ما ذكر (2) بالوصية فالمناسب أن يقايس ما نحن فيه بالوصية

______________________________

مع أنّ اشتراط التوقيت لا يجدي فيما رامه قدّس سرّه من بطلان الوقف بزوال العنوان، سواء أ كان الشرط مصرّحا به كما لو قال: «وقفت هذا على أن يكون بستانا أو: ما دام بستانا» أم منويّا- من غير دلالة عليه في الإنشاء- كما لو اقتصر على جملة: «وقفت هذا البستان» بانيا على كونه موقّتا ببقاء البستان.

وجه عدم الإجداء: منافاة جعل الملكية المحدودة- للموقوف عليه- للتأبيد الذي اعتبروه في الوقف. فيشكل نفوذ هذا الشرط بأدلة الشروط و بخصوص «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها».

(1) متعلق ب «ما اشترط» يعني: أنّ اشتراط العنوان في العين الموقوفة يكون تارة ملفوظا به و اخرى مقصودا.

و كان المناسب تتميم المطلب بأن يقال: «و صحته محل تأمل» و نحو ذلك، و إلّا كان إطلاق العنوان على الشرط مجرد الخروج عن مصطلح القوم، و هو بحث لفظي، و المهم بيان حكم هذا الشرط صحة و فسادا و إفسادا.

هذا مناقشة المصنف في أصل ما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه هما من بطلان الوقف بانعدام العنوان، و بقي الكلام في تأييده بفرع الوصية.

(2) من بطلان الوقف بزوال العنوان، و حاصل المناقشة: أنّ ما ذكروه في باب الوصية لا يؤيّد بطلان الوقف فيما نحن فيه، لافتراقهما موضوعا، فإنّ مدّعى الجواهر تمامية الوقف هنا و كونه ملكا فعليا للموقوف عليه ما دام العنوان باقيا، و المناسب تأييده بكون الملك فعليا للموصى له، و هو فيما إذا تمت الوصية بعنوان كالدار، فزال العنوان، كما إذا أوصى بدار لزيد فمات الموصي ثم انهدمت الدار، فإنّها تبقى على ملك الموصى له، لصيرورة الملكية المنشأة بالوصية فعلية بالموت. فتكون هذه المسألة

ص: 44

..........

______________________________

نظير الوقف على العنوان.

و حينئذ فإن التزم الفقهاء بخروج الدار المنهدمة عن ملك الموصى له إلى ورثة الموصي كانت متحدة مع المقام. و إن لم يلتزموا بدوران ملك الموصى له مدار العنوان، بل تبقى العرصة على ملكه، كان منافيا لما رامه صاحب الجواهر. و من المعلوم أنّ حكمهم بانتقال الملك إلى الموصى له بموت الموصي و قبول الموصى له «1» شاهد على أن الملكية المنشأة بالوصية و إن كانت متعلقة بعنوان الدار، إلّا أنّ المتعلق حقيقة هو ذات المعنون، و أنّ العنوان معرّف محض.

و بعبارة اخرى: كان مقصود صاحب الجواهر من تأييد الوقف بالوصية هو تعلق كل منهما بعنوان الدار مثلا، فكما أن زوال العنوان يبطل الوصية، فكذا يبطل الوقف. و مقصود المصنف قدّس سرّه إبطال التأييد، ثم التنظير بفرع آخر.

أمّا بطلان التأييد فللفرق بين المسألتين، و هو: اقتضاء الوقف على العنوان صيرورة الموقوفة ملكا فعليّا للعنوان، بخلاف مسألة الوصية، لكون ملك الموصى له قبل موت الموصي شأنيا لا فعليا.

مضافا إلى: أنّ الموصى به هو عنوان «البستان» حال موت الموصي، بشهادة حكمهم بعدم اعتبار وجود الموصى به حال الوصية. فلو تغيّر عنوان البستان لم يكن الموصى به موجودا حال الموت، و الموجود حاله- و هو العرصة- مغاير للموصى به، فتبطل الوصية من هذه الجهة، لا من جهة اعتبار بقاء العنوان في بقاء الوصية.

و أمّا التنظير فتقريبه: أنّ الفرع المماثل للوقف على العنوان هو الوصية بالدار التي صارت بعنوانها ملكا فعليا للموصى له بقبوله و بموت الموصي، ثم زال العنوان، فإنّهم لم يلتزموا بزوال ملك الموصى له، و بعوده إلى ورثة الموصي. و هذا كاشف عن

______________________________

(1) شرايع الإسلام، ج 2، ص 243

ص: 45

بالبستان بعد تمامها (1)، و خروج (2) البستان عن ملك الموصي بموته و قبول الموصى له. فهل يرضى أحد بالتزام بطلان الوصيّة بصيرورة البستان عرصة (3)؟

نعم (4) الوصية قبل تمامها

______________________________

عدم موضوعية العنوان، و كونه معرّفا. فليكن الوقف مستمرّا بعد ذهاب العنوان، لوحدة المناط.

(1) أي: تمام الوصية، و وجه المناسبة ما تقدم من فعلية ملك الموقوف عليه و الموصى له لو زال العنوان بعد الموت.

(2) معطوف على التمامية، و هو أثر لها.

(3) فينبغي أن لا يرضى صاحب الجواهر ببطلان الوقف بصيرورة البستان عرصة.

(4) غرضه أنّ منشأ بطلان الوصية قبل تمامها ليس ما زعمه صاحب الجواهر من تغيّر العنوان، بل لعدم وجود الموصى به- و هو البستان- حال موت الموصي، فهو نظير بطلانها من جهات اخرى:

منها: رجوع الموصي عن وصيته قولا أو فعلا، إمّا بالتصرف الاعتباري في الموصى به ببيع أو هبة أو وقف أو غيرها. و إمّا بالتصرف الخارجي.

قال المحقق قدّس سرّه: «و كذا- أي يتحقق الرجوع- لو تصرّف فيه تصرّفا أخرجه عن مسمّاه، كما إذا أوصى بطعام فطحنه، أو بدقيق فعجنه أو خبزه» «1».

و منها: تلف الموصى به، كما لو أوصى بعبده فمات قبل موت الموصي «2».

و منها: عدم بقاء الاسم لو كان بفعل غير الموصي.

و منها: رد الوصية بعد الموت و قبل قبوله «3».

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 244

(2) المصدر، ص 260

(3) المصدر، ص 243

ص: 46

يقع الكلام في بقائها و بطلانها من جهات (1) أخر.

ثم ما ذكره من الوجهين (2) ممّا لا يعرف له وجه، بعد إطباق كلّ من قال بخروج الوقف المؤبّد عن ملك الواقف على عدم عوده إليه أبدا [1].

______________________________

(1) لا يخفى أن الجهات المتقدمة لم يقع كلام- في بقاء الوصية و بطلانها- في جميعها، لعدم دعوى الخلاف في بعضها كالبطلان بالرجوع و فوات المتعلق، نعم عدم صدق الاسم- إن كان بفعل غير الموصي- يقع الكلام في مبطليته لها و عدمها.

(2) أحدهما: رجوع العين بعد زوال العنوان إلى ورثة الموقوف عليه كما قوّاه في كتاب البيع، و تقدم في (ص 38).

ثانيهما: رجوعه إلى الواقف أو ورثته كما قوّاه في كتاب الوقف، و استظهره من مكاتبة الصفار و غيرها، فراجع «1».

و حاصل مناقشة المصنف في هذا المقطع من كلام صاحب الجواهر قدّس سرّه هما هو:

أنّ الوقف على العنوان يكون من الوقف المؤبّد، لا المنقطع. و قد أطبق الفقهاء- القائلين بخروج العين عن ملك الواقف- على عدم عودها إليه أو إلى ورثته.

و يستفاد هذا الإجماع من غير موضع من السرائر، كقوله في عدم جواز انتفاع الواقف بما وقفه: «لما بيناه و أجمعنا عليه من أنه لا يصحّ وقفه على نفسه، و أنّه بالوقف قد خرج عن ملكه و لا يجوز عوده إليه بحال» «2» فعدم دخوله في ملك الواقف متفق عليه.

______________________________

[1] الظاهر أنّ المصنف قدّس سرّه اقتصر على ما أفاده صاحب الجواهر في كتاب البيع، فأورد عليه بأنّ عود الوقف المؤبد إلى الواقف و ورثته مخالف للإجماع.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 28، ص 57

(2) السرائر، ج 3، ص 155

ص: 47

..........

______________________________

و عليه فلا ينبغي إبداء احتمال رجوع الوقف إلى الواقف، خصوصا مع تقويته في كتاب الوقف كما سيأتي نقل كلامه في التعليقة.

هذا تمام الكلام في الصورة الثانية.

______________________________

لكن صريحه قدّس سرّه في كتاب الوقف كونه من المنقطع، كقوله في تقوية رجوع العين إلى الواقف أو ورثته: «لأنّ عقد الوقف- بعد فرض مشروعيته على هذا الوجه- إنّما اقتضى نقلها عن المالك ما دام الموقوف عليه غير منقرض. و متى صار غير موقّت صار باطلا مردودا على الواقف أو ورثته كما هو صريح الصحيح الأوّل، فلا يحتاج حينئذ إلى سبب جديد، لأنّ الناقل عن مقتضى الملك إنّما نقل هذا المقدار. و ليس هذا من التوقيت في الملك أو في الوقف، الذي حكينا الإجماع على عدم جوازه، ضرورة كون ذلك الذى فد اخذت فيه المدّة غاية، لا ما إذا جاءت تبعا لانقراض الموقوف عليه» «1».

و كقوله في صور وقف العنوان كالدار المنهدمة: «أحدها: وقفها ما دامت دارا، فانهدمت، و الظاهر كونها من منقطع الآخر» «2».

و بالجملة: فمناقشة المصنف مبنيّة على كون المقام من الوقف المؤبّد حتى يتجه تمسكه بالإجماع على عود المال إلى الواقف.

إلّا أن يقال: إنّ الغرض إبطال انقطاع الوقف هنا، ثم الإيراد على الجواهر بأنّه بعد تسليم كونه من المؤبد لا سبيل لإبداء احتمال رجوعه إلى الواقف. فتأمّل.

و كيف كان فالظاهر أن الملكية المنشأة بالوقف على العنوان محدودة ببقائه.

بمعنى أنه أخرج الدار عن ملكه ما دامت دارا مثلا، و هي ممكنة ثبوتا، و اقتضاء

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 28، ص 57

(2) المصدر، ص 109

ص: 48

______________________________

«الوقوف» و نحوه صحتها شرعا، نظير ما نقله المحقق الشيرازي عن بعض الأعلام في ملكية الأرض المحياة من أنّها تحدث بحدوث صفة الإحياء، و تدوم بدوامها.

و كملكية الخلّ التابعة لبقاء عنوان خليّته أو حليته، فإذا زال عنه ذلك خرج عن الملكية. و دعوى أنّه راجع إلى مزيلية الخراب أو الخمرية أو الحلية عريّة عن البيّنة «1».

و قد يفصّل في المقام بين تبدل الصورة النوعية عرفا- مع بقاء المادة الهيولائية المتصورة بصورة اخرى، كصيرورة النخلة خشبة، لمباينتهما، فيبطل الوقف، كما قال به صاحب الجواهر قدّس سرّه و بين عدم تبدلها كذلك، و إن تبدلت بالدقة، فيستمر. و الوجه فيه كون قوام الوقف بالصورة النوعية العرفية «2».

و نوقش فيه: بأن شيئية الأشياء و إن كانت بصورها النوعية العرفية أو العقلية، إلا أنّها لا تقابل بالمال في المعاوضة، و إنما توجب زيادة مالية المادة.

و عليه فإذا وقف دكانا أو دارا كان ظاهره وقف مادتهما، و لا تدور الوقفية مدار نفس الصور و العناوين، لعدم انفكاكها عن المواد، بل لا يبقى لوقف العنوان- بدون وقف المعنون- معنى محصّل، لكونهما متحدين خارجا. فزوال الوقف بزوال المادة و صورتها، هذا «3».

مضافا إلى: أن الوقف لو كان متعلقا بالعنوان- لا بالعين الخارجية- فإن بقي في ملك الواقف شي ء منها ليجوز له قلعها بعد يبسها لم يكن معنى لكونها للموقوف عليه، و إن لم يبق شي ء منها في ملك الواقف كيف تصير ملكا له بعد زوال العنوان؟

لكن يمكن أن يقال: إنّ هذا تام في الأوصاف الدخيلة في الرغبات، كما إذا اشترى عبدا كاتبا، فتبين كونه أميّا، فيصح، و يثبت له خيار تخلف الوصف، بعد وحدة

______________________________

(1) حاشية المكاسب، القسم الثاني، ص 26

(2) منية الطالب، ج 1، ص 350؛ المكاسب و البيع، ج 2، ص 394

(3) مصباح الفقاهة، ج 5، ص 209 إلى 212

ص: 49

______________________________

حقيقة المبيع عرفا في الكاتب و غيره. و هذا بخلاف تعدد الصور المتحدة مادة لعدم كون المادة المشتركة مناطا لوحدة الحقيقة، لأن مورد المعاملة هو الصورة الخاصة.

ففرق بين كون المبيع غنما و بين كونه جسما مركبا من أعضاء. و المرجع في تعيين كون مورد المعاملة هو الصورة أو المادة العرف.

و أما ما أفاده في حكم النخلة الموقوفة فقد عرفت تصريح صاحب الجواهر قدّس سرّه من خروج الوقف بتمامه عن ملك الواقف موقتا و محدودا ببقاء العنوان، فيعود إليه بعد زواله. و الإشكال من ناحية اختصاص الملك بالمرسل أمر آخر. مضافا إلى النقض بعود الوقف إلى الواقف بعد انقراض البطون.

ص: 50

حيث جوّز الشيخ رحمه اللّه في محكيّ الخلاف بيعها، محتجّا بأنّه «لا يمكن الانتفاع بها إلّا على هذا الوجه (1)، لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل (2)، و لا يرجى عوده» «1». و منعه (3) الحلّي قائلا: «و لا يجوز بيعها، بل ينتفع بها بغير البيع، مستندا إلى وجوب إبقاء الوقف على حاله مع إمكان الانتفاع. و زوال بعض (4) المنافع لا يستلزم زوال جميعها، لإمكان التسقيف بها و نحوه «2».

______________________________

(1) أي: على وجه البيع و الانتفاع بثمنها.

(2) هذا التعليل- بظاهره- لا يلائم ما قبله من قوله: «إلّا على هذا الوجه» الظاهر في انتفاء جميع وجوه الانتفاع بنحو السلب الكلي.

و وجه التنافي: دلالة قوله: «لأن الوجه الذي ...» على انتفاء خصوص المنفعة المقصودة للواقف، و أنّه لا عبرة بسائر الانتفاعات.

لكن يرتفع التنافي بأنّ قوله: «إلّا على هذا الوجه» لا يدلّ على حصر الانتفاع بالبيع، و سقوط جميع وجوه الانتفاع، بل المراد عدم العبرة بسائر الانتفاعات، لعدم كونها مقصودة للواقف، و إلّا لو سقطت العين عن المنفعة بالمرّة لم يجز بيعها، إذ كيف يباع ما لا منفعة له أصلا. و سيأتي في (ص 53) بيان ما أراده الشيخ من التعليلين.

(3) أي: و منع ابن إدريس قدّس سرّه البيع، استنادا إلى وجوب إبقاء الوقف على حاله، لأنّه تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة، فإن تيسّرت الثمرة المسبّلة فهو، و إلّا فالصرف في منفعة اخرى.

(4) كعدم إثمار النخلة بسبب قلعها، فإنّه لا يستلزم فوات منفعة اخرى، كأن يعمل منها زورق أو جسر، أو يسقّف بها بيت مثلا.

______________________________

(1) الخلاف، ج 3، ص 551- 552، كتاب الوقف، المسألة: 23

(2) السرائر، ج 3، ص 167

ص: 52

و حكي موافقته (1) عن الفاضلين و الشهيدين و المحقق الثاني و أكثر المتأخرين.

و حكى في الإيضاح عن والده قدّس سرّه: أنّ النزاع بين الشيخ و الحلّي لفظي.

و استحسنه (2)، لأنّ في تعليل الشيخ (3) اعترافا بسلب جميع منافعها، و الحلّيّ فرض وجود منفعة، و منع لذلك بيعها «1».

قيل (4): و يمكن بناء نزاعهما على رعاية المنفعة المعدّ لها الوقف، كما هو

______________________________

(1) أي: موافقة الحلّي، و الموافق جماعة، و الحاكي صاحب المقابس قدّس سرّه «2».

(2) يعني: و استحسن فخر المحققين كون النزاع لفظيا بين شيخ الطائفة و الحلّي، لمغايرة موضوع المنع و الجواز، و ذلك لأنّ الشيخ اعترف بسلب جميع المنافع فجوّز البيع، و الحلّي فرض بقاء بعضها فمنعه. فلو سلب جميع منافع الموقوفة يكون الحلّي مجوزا، كما أنه لو بقي شي ء منها لكان الشيخ مانعا. و هذا هو معنى النزاع اللفظي.

(3) المقصود من تعليل الشيخ هو الجملة الاولى أعني قوله: «لا يمكن الانتفاع بها إلّا على هذا الوجه» و إلّا لم يتجه نسبة ذلك إلى الشيخ بملاحظة قوله: «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف ...».

(4) القائل صاحب المقابس قدّس سرّه «3»، و غرضه جعل النزاع بين العلمين معنويا بأن يتحد موضوع الجواز و المنع.

و حاصله: أن المدار على المنفعة التي اعدت العين الموقوفة لها كالثمرة المترتبة على البستان، أو على مطلق المنفعة العائدة من العين كالسكنى المترتبة على الدار، فإذا خرب البستان و بني دارا لم تخرج العين عن الوقفية، فيكون النزاع بين الشيخ و الحلّي معنويا، لأنّ مناط الجواز عند الشيخ انتفاء خصوص المنفعة المقصودة، و إن بقيت سائر المنافع، لقوله: «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل»، و مناطه

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 393

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 62، لكنه قال: «كما نقل»، و الحاكي لها عن الجماعة هو السيد العاملي قدّس سرّه، فراجع مفتاح الكرامة، ج 9، ص 92، و تقدمت المصادر في (ص 16)، فلاحظ.

(3) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 62، لكنه قال: «كما نقل»، و الحاكي لها عن الجماعة هو السيد العاملي قدّس سرّه، فراجع مفتاح الكرامة، ج 9، ص 92، و تقدمت المصادر في (ص 16)، فلاحظ.

ص: 53

الظاهر من تعليل الشيخ (1) [1]. و لا يخلو عن تأمّل (2).

______________________________

عند الحلي هو انتفاء مطلق المنفعة، لا خصوص ما شرطه الواقف.

(1) غرض صاحب المقابس من تعليل الشيخ هو قوله: «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل» فانه كالصريح في دوران البيع منعا و جوزا مدار ما سبّله الواقف من منفعة وجودا و عدما، و أنّه لا عبرة بوجود منفعة اخرى، قال في المقابس:

«و يمكن بناء الخلاف على رعاية المنفعة المعدّ ذلك الوقف لها، و عدمها، فالشيخ على الأوّل، و الحلّي على الثاني. و هذا هو الظاهر من التعليل كما لا يخفى» «1».

(2) لعلّ وجه التأمل عدم مساعدة كلامهما على هذا التوجيه، أمّا الشيخ قدّس سرّه فلأنه علّل أوّلا جواز البيع بقوله: «لأنّه لا يمكن الانتفاع بها إلّا على هذا الوجه» و معناه حصر المنفعة- بقول مطلق- في البيع، لا نفي المنفعة المعدّ لها الوقف. ثم علّل هذا الحصر بقوله: «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل» و ليست هذه الجملة تعليلا لأصل جواز البيع حتى يقال بأنّ مناط الجواز بنظر الشيخ انتفاء المنفعة المقصودة للواقف.

______________________________

[1] لكن تعليل الجواز في المبسوط يأبى احتمال إرادة مطلق الانتفاع، فلاحظ قوله: «إذا قطعت نخلة من أرض الوقف، أو انكسرت، جاز بيعها لأرباب الوقف، لأنّه تعذّر الانتفاع بها على هذا الوجه الذي شرطه، و هو أخذ ثمرتها». و هذا هو مفاد عبارة الخلاف «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل».

و عليه فليس ما أفاده المحقق الشوشتري قدّس سرّه بعيدا عن التعليل. و يعود النزاع بينه و بين الحلّى معنويّا، كما يظهر أيضا من الفقيهين السيد العاملى و صاحب الجواهر قدّس سرّه، فلاحظ «2».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 62

(2) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 92؛ جواهر الكلام، ج 28، ص 110

ص: 54

و كيف كان (1)، فالأقوى هنا المنع.

و أولى منه (2) بالمنع ما لو قلّت منفعة الوقف من دون خراب (3)، فلا يجوز بذلك (4) البيع، إلّا إذا قلنا بجواز بيعه إذا كان (5) أعود، و سيجي ء تفصيله (6).

______________________________

و أمّا الحلّي فلدلالة قوله: «و زوال بعض المنافع لا يستلزم زوال جميعها» على دوران منع البيع مدار وجود منفعة ما للوقف، و لا يجدي زوال خصوص المنفعة المعدّ لها الوقف. و عليه فبناء النزاع على رعاية المنفعة المعدّ لها الوقف بعيد عن مساق الكلامين.

(1) يعني: سواء أ كان النزاع بينهما لفظيا أم معنويا، فالمختار في المسألة هو منع بيع الوقف الذي بقي مقدار من منفعته. و الوجه في المنع وجود المقتضي و فقد المانع، بالتقريب المتقدم في الصورة الثانية، فراجع (ص 8).

(2) الضمير راجع إلى «هنا» المراد به خراب الوقف بما يقلّ نفعه، و هذا هو الفرع الملحق بالصورة الثالثة. و وجه أولوية منع البيع فيه: أنّ الموضوع لجواز البيع- عند القائل به- هو «خراب الوقف» بأن يكون قلة المنفعة لأجل خراب العين، و من المعلوم عدم صدقه في فرض عمرانها.

نعم يمكن القول بجواز البيع هنا استنادا إلى ما سيأتي في الصورة الرابعة من جواز بيع الوقف لو كان أنفع بحال الموقوف عليه.

(3) كما إذا استغني عن مثل الحمّام الموقوف، و عن الخان الموقوف على الزوار و المسافرين، كما تقدم في الصورة الثانية، فراجع (ص 22).

(4) أي: فلا يجوز البيع بقلة المنفعة التي منشؤها خراب العين.

(5) أي: كان البيع أعود، و ضمير «بيعه» راجع إلى الوقف.

(6) في الصورة الرابعة، و لم يختر المصنف قدّس سرّه جواز البيع، لقوله في (ص 87):

«و الأقوى المنع مطلقا وفاقا للأكثر».

هذا ما يتعلق بالصورة الثالثة، و به تمّ الكلام في بيع الوقف لأجل الخراب، و سيأتي حكم بيعه لجهات اخرى كالحاجة إلى الثمن و غيرها.

ص: 55

مدّة وجود الموقوف عليه (1).

و قد نسب (2) جواز البيع هنا إلى المفيد (3)،

______________________________

البيع أنفع- بهذا المعنى- من إبقاء الوقف و الانتفاع به تدريجا.

و الحاصل: أنّ المقصود بكون البيع أعود و أصلح للموقوف عليه زيادة المنفعة التدريجية- الحاصلة من الثمن أو البدل- على ما ينتفع فعلا من نفس الموقوفة.

ثمّ إنّ الأنفعية تلاحظ تارة بالنسبة إلى خصوص البطن الموجود، مع الغضّ عن الطبقة اللاحقة، و اخرى مطلقا أي بالنسبة إلى جميع البطون، بحيث لو قيل بجواز البيع اعتبر كونه أعود لجميع البطون، لا للطبقة الموجودة خاصة، و سيأتي في العبارة التنبيه عليه.

(1) و هو كل بطن من البطون، يعني: أن النفع الواصل إلى كل طبقة- من ثمن الموقوفة أو بدلها- أزيد مما ينتفع به من نفس الوقف.

(2) الناسب جماعة كالفاضل الآبي «1» و الشهيد «2» و الفاضل الصيمري- على ما حكاه عنه في المقابس «3»- و المحقق الثاني «4» و غيرهم، ففي كشف الرموز: «فهل يجوز تغيير الوقف أو بيعه لمصلحة؟ قال الثلاثة و سلّار: نعم، لو كان أنفع للموقوف عليهم و أصلح» و مراده بالثلاثة الشيخ المفيد و السيد المرتضى و الشيخ الطوسي.

و في الدروس: «و جوّز المفيد بيعه إذا كان أنفع من بقائه» «5».

(3) ظاهره انحصار القائل بالجواز في الشيخ المفيد قدّس سرّه. لكن عرفت نسبة جواز

______________________________

(1) كشف الرموز، ج 2، ص 52 و 53، و نقله السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 256، و في ج 9، ص 86

(2) غاية المراد، ج 2، ص 24

(3) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 43

(4) جامع المقاصد، ج 4، ص 68، و كذا السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 9، ص 88

(5) الدروس الشرعية، ج 2، ص 279

ص: 57

و قد تقدّم (1) عبارته، فراجع.

______________________________

البيع إلى غيره أيضا و إن لم تخل عن تامّل. و كذا نسبه الشهيد الثاني قدّس سرّه إلى الشهيد و المحقق الثاني، فراجع «1».

(1) غرضه التأمل في نسبة الجواز إلى الشيخ المفيد قدّس سرّه، فإن العبارة التي استفيد منها تجويزه للبيع- إذا كان أنفع بحال الموقوف عليه- هي قوله: «الوقوف في الأصل صدقات لا يجوز الرجوع فيها إلا أن يحدث الموقوف علهم ما يمنع الشرع من معونتهم ... أو يكون تغيير الشرط في الموقوف أدرّ عليهم و أنفع لهم من تركه على حاله «2»».

و محصله: جواز الرجوع في صورتين:

الاولى: امتناع التقرب إليه تعالى بمعونة الموقوف عليهم و صلتهم.

الثانية: كون تغيير الشرط أنفع للموقوف عليه، بناء على أن يكون مقصوده قدّس سرّه من تغيير الشرط تبديل العين الموقوفة. و على هذا تتّجه نسبة جواز بيع الوقف- إن كان أعود- إلى الشيخ المفيد، هذا.

و لكن الظاهر عدم وفاء العبارة بذلك، لما في «تغيير الشرط» من احتمالين:

أحدهما: ما تقدم من إرادة تغيير شرط من شرائط الموقوفة مع إبقاء الوقف بحاله، فلو غيّر شرط عدم البيع أو شرط الدوام و كان أنفع بالموقوف عليه انتقلت الوقفية إلى الثمن أو البدل. كما إذا قال الواقف: «تصدقت بهذه الدار صدقة جارية مؤبدة لا تباع و لا توهب على أولادي بشرط أن يتهجّدوا» فالمراد تجويز تغيير شرط- كشرط عدم بيعها- إن كان أنفع بحال الموقوف عليه.

و بناء على هذا الاحتمال ينبغي أن يراد بكلمة «الرجوع عن الوقف» في

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 399

(2) المقنعة، ص 652، و تقدم كلامه في الأقوال، فراجع ج 6، ص 557

ص: 58

و زيادة النفع (1) [1] قد تلاحظ بالنسبة إلى البطن الموجود، و قد تلاحظ

______________________________

جملة المستثنى منها فسخ الشرط المأخوذ في صيغة الوقف، لا فسخ أصل الوقف و العدول عنه.

ثانيهما: أن يراد من «تغيير الشرط» الرجوع عن أصل الوقف و إبطاله رأسا و جعله كأن لم يكن. و بناء على هذا الاحتمال لا يكون جواز الرجوع أنفع للموقوف عليهم، بل هو أنفع للواقف المباشر للبيع.

إلّا أن توجّه الأنفعية لهم بإرادة صرف الثمن فيهم، أو التصدق على كل واحد منهم بما يستحقه، و لكن لا قرينة في عبارة الشيخ المفيد على هذا التوجيه.

و يمكن ترجيح الاحتمال الثاني على الأوّل بقرينة كلمة «الرجوع» و بيانه:

أن المراد بالرجوع في الصورة الاولى- و هي امتناع إعانة الموقوف عليهم شرعا- ما هو ظاهره من فسخ أصل الوقف، و ينبغي أن يكون هذا المعنى هو المراد- بمقتضى السياق- من الرجوع في الصورة الثانية. و حينئذ يتعيّن حمل قوله: «تغيير الشرط» على الاحتمال الثاني، أعني به تغيير ما اشترطه في الإنشاء من عدم بيع الوقف كليّة، و تغييره بتجويز البيع لا إلى بدل، هذا.

و لو قيل بعدم قرينية كلمة «الرجوع» على العدول عن أصل الوقف، فلا أقلّ من إجمال عبارة الشيخ المفيد قدّس سرّه و عدم ظهورها فيما نسب إليه من جواز البيع إن كان أعود للموقوف عليه، هذا.

(1) يعني: أن زيادة منفعة الثمن- أو البدل- على منفعة نفس العين الموقوفة قد تلاحظ بالنسبة إلى البطن الموجود، فاللازم على متولّي البيع رعاية مصلحة خصوص البطن الموجود، و عدم العبرة بمنفعة المعدومين، و هذا مبني على ما تقدم

______________________________

[1] هذه الجملة راجعة إلى موضوع المسألة من زيادة نفع البيع على بقائه، لا إلى أصل جواز البيع و المنع، فلعلّ الاولى التعرض لها قبل قوله: «و قد نسب ... الخ».

ص: 59

بالنسبة إلى جميع البطون إذا قيل (1) بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه.

و الأقوى المنع مطلقا (2)،

______________________________

في الصورة الاولى «1» من انتهاء أمد الوقف بالبيع و انتقال الثمن إلى البطن الموجود، بدعوى: أن الوقف على تقدير بقائه يصير ملكا للبطن اللاحق، و بيعه يبطل هذا التقدير، فلذا يختص الثمن بالموجود.

و أمّا بناء على كون الثمن ملكا فعليا للموجود و شأنيا للمعدوم- كما حققه المصنف قدّس سرّه هناك «2»- فلا بد من ملاحظة زيادة المنفعة للجميع، و لا يحلّ بيع الموقوفة لو اختصت زيادة منفعة البدل أو الثمن بالبطن الموجود.

(1) و أمّا إذا قيل بالاختصاص بالبطن الموجود- كما اختاره المحقق قدّس سرّه و غيره في دية العبد الموقوف المقتول «3»- كفى كون البيع أنفع بحال البطن الموجود من إبقاء نفس الموقوفة.

(2) هذا بيان المختار، و المراد بالإطلاق ما يقابل التفصيل بين حاجة الموقوف عليهم إلى البيع، و عدمه. كما نقله السيد الفقيه العاملي «4» عن النهاية و الجامع.

و عدّه المحقق الشوشتري قولا ثانيا في المسألة، فقال: «إنّه يجوز البيع إذا كان أنفع بشرط الحاجة الضرورية إلى ذلك، و قد قال بذلك كثير من الأصحاب» «5».

و تقييد جواز البيع يظهر من الشهيد قدّس سرّه في غاية المراد، كما نسبه إليه في الجواهر «6».

______________________________

(1) راجع هدى الطالب، ج 6، ص 632

(2) هدى الطالب، ج 6، ص 627

(3) شرائع الإسلام، ج 2، ص 219

(4) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 257

(5) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 45

(6) غاية المراد، ج 2، ص 28 و 30؛ جواهر الكلام، ج 22، ص 364

ص: 60

وفاقا للأكثر (1)، بل الكلّ، بناء (2) على ما تقدّم (3) من عدم دلالة قول المفيد

______________________________

(1) كما يظهر من المقابس، فإنه بعد نقل القول الثالث- و هو المنع مطلقا سواء أ كانت حاجة أم لم تكن- أفاد: أنّ المانع عن البيع هنا إمّا يمنع بيع الوقف مطلقا كالإسكافي و الحلّي قدّس سرّه هما، و إمّا يمنعه في الجملة و لم يجوّزه فيما كان البيع أنفع، قال قدّس سرّه:

«و منهم من لم يحكم ببطلان بيعه لبعض الأسباب، إلّا أنّه أسقط منها صورة الحاجة، و كون البيع أنفع من هذه الجهة، و هم: الشيخ في المبسوط و ظاهر الخلاف، و محتمل كتابي الأخبار، و المحقق في بيع الشرائع و وقفه، و ظاهر وقف النافع كما فهمه الشهيد أيضا، و العلّامة في المختلف و التخليص و بيع القواعد و الإرشاد و التذكرة و التحرير و وقفها، و الشهيدان في الدروس و اللمعة و الروضة و المسالك، و الفاضل السيوري في التنقيح، و أبو العباس في المقتصر و ظاهر المهذّب، و الصيمري في بيع غاية المرام و وقفه، و صاحب المفاتيح، و جملة ممّن تأخر عنه» «1».

و عليه فالشهرة محققة على منع البيع فيما كان أعود، و هي تجدي في تحقق الإعراض الموهن لمستند الجواز، و هما روايتا جعفر و الحميري.

(2) قيد ل «بل الكل» غرضه دعوى الإجماع على المنع، و أن الشهرة المحضة- دون الاتفاق- مبنية على وجود المخالف في المسألة، و لمّا كان المجوّز منحصرا في الشيخ المفيد و لم يكن لكلامه ظهور في تجويز البيع- إن كان أعود- لم يصحّ عدّه مخالفا، و لا استيحاش من دعوى الإجماع على المنع حينئذ.

و لو سلّم ظهور كلامه في جواز البيع لزم تأويله و حمله على ما لا يخالف القواعد، كما أفاده العلّامة قدّس سرّه في التحرير.

(3) مراده مما تقدم إمّا ما أشار إليه من قوله قبل سطرين بقوله: «و قد تقدم عبارته». و إمّا ما نقله عن تحرير العلّامة، من كونه متأولا، و عقّبه المصنف بقوله

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 48

ص: 61

على ذلك (1)، و على تقديره (2) فقد تقدم عن التحرير: أنّ كلام المفيد متأوّل.

و كيف كان (3)، فلإشكال في المنع، لوجود مقتضي المنع (4)، و هو (5) وجوب

______________________________

هناك: «و لعلّه من شدة مخالفته للقواعد لم يرتض بظاهره للمفيد ...» «1»، و ظاهر السكوت ارتضاؤه لأصل الحمل و التأويل.

(1) أي: على جواز البيع إن كان أعود.

(2) أي: تقدير دلالة قول المفيد على جواز البيع.

(3) يعني: سواء أمكن توجيه كلام الشيخ المفيد ليتحقق الإجماع على المنع، أم لم يمكن و تحققت الشهرة عليه، فلا إشكال في عدم جواز بيع الوقف إن كان أصلح بحال الموقوف عليهم. و الدليل على الدعوى وجود المقتضي و فقد المانع.

أمّا المقتضي فأمران:

أحدهما: عموم ما دلّ على وجوب الوفاء بالعقود و العهود، و عدم نقضها، و هو شامل للوقف الذي حقيقته حبس الأصل عن النقل و الانتقال مطلقا، سواء أ كان بيعه أصلح بحال الموقوف عليه، أم لم يكن.

و ثانيهما: خصوص ما ورد في الوقف، كقوله عليه السّلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» الدال على وجوب العمل على طبق ما رسمه الواقف من تحبيس الأصل على الموقوف عليه. و كقوله عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف» الظاهر في منع بيع الوقف و تغييره و تبديله.

و أمّا المانع- أي ما يجوّز البيع إذا كان أنفع- فما يدّعى كونه مانعا رواية ابن حنّان و مكاتبة الحميري، و سيأتي قصورهما عن إثبات جواز البيع.

(4) أي: منع البيع فيما كان أعود.

(5) يعني: و المقتضي للمنع هو ما دلّ- عموما و خصوصا- على وجوب العمل على طبق الإنشاء.

______________________________

(1) راجع هدى الطالب، ج 6، ص 560

ص: 62

العمل على طبق إنشاء الواقف، و قوله (1) عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف» «1»، و غير ذلك (2). و عدم (3) ما يصلح للمنع (4)، عدا رواية ابن محبوب (5) عن علي بن رئاب عن جعفر بن حنّان [حيّان] (6)

______________________________

(1) معطوف على «وجوب» يعني: و كذا يقتضي المنع عن البيع ما دلّ على النهي عن خصوص بيع الوقف و شرائه.

(2) كالإجماع المتقدم في أوّل المسألة على عدم جواز بيع الوقف، و كالنبوي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم المرسل الدال على أن: الوقف تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة «2».

(3) معطوف على «وجود مقتضي المنع».

(4) يعني: المنع عن تأثير مقتضي المنع، فكأنه قال: «و عدم ما يصلح للجواز عدا ...» فإن نفي النفي يؤول إلى الإثبات، نحو «زيد ليس بعديم المال» أي: هو ذو مال.

(5) استدل الشهيد بهذه الرواية على مدعاه من جواز البيع عند الحاجة إن كان أعود، قال قدّس سرّه: «و أمّا الذاكرون الحاجة- أي جواز البيع عند حاجة الموقوف عليهم- فيمكن تعويلهم على ما رواه جعفر بن حيّان ... و هذه تتضمّن قيد كون البيع أعود عند الحاجة» «3». ثم قال: «و الأجود العمل بما يقتضيه الحديثان السالفان» «4» و أحد الحديثين في كلام الشهيد هو خبر جعفر.

(6) هذا الخبر لا يخلو من بحث سندا و دلالة. أمّا السند فلجهالة جعفر. و عدم

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 303، الباب 6 من أبواب الوقوف و الصدقات، الحديث: 1

(2) عوالي اللئالي، ج 2، ص 261، الحديث: 5، رواه عنه في مستدرك الوسائل، ج 14، ص 47، الباب 2 من أبواب الوقف، ح 1

(3) غاية المراد، ج 2، ص 28

(4) المصدر، ص 30

ص: 63

«قال: سألت (1) أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل

______________________________

إحراز وثاقته، و العمدة وقوع ابن محبوب في السند، و هو مجد عند من يرى كفاية صحة الطريق إلى من أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه، مطلقا سواء روى عن مجهول بلا واسطة أو معها كما في المقام، لأن ابن محبوب يروي عن علي بن رئاب، و هو عن جعفر. فيحكم باعتبار الخبر حينئذ. و لعلّه لهذا وصفه العلّامة المجلسي التقي قدّس سرّه بالقوي كالصحيح «1».

لكن المبنى محلّ تأمل، كما تعرضنا له في شرح الكفاية، فراجع «2». و لعلّه عدّه ولده العلّامة من المجهول «3».

و أمّا الشهرة العملية الجابرة لضعف السند فغير محققة في المقام بناء على ذهاب الأكثر إلى المنع مطلقا.

و أمّا الدلالة فالرواية تشتمل على فقرات متعددة، و هي غير صافية من الإشكال كما سيأتي التعرض لجملة منها، و لا بد من توجيهها بما لا يخالف القواعد، كما تصدى غير واحد له، فراجع «4».

و الغرض من نقلها الاستدلال بالسؤال الأخير المتكفل لحكم بيع الوقف عند الحاجة، و تجويزه عليه السّلام له بشرطين:

أحدهما: رضا الموقوف عليهم بأجمعهم.

و ثانيهما: كون البيع خيرا لهم من إبقائه، و سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(1) هذا هو السؤال الأوّل، و لعلّ مراد السائل: أنّ الواقف وقف أرضا مزروعة على قرابته من أبويه، و شرط في صيغة الوقف: أن يعطي الموقوف عليهم- بعد موت

______________________________

(1) روضة المتقين، ج 11، ص 158

(2) منتهى الدراية، ج 8، ص 145

(3) ملاذ الأخيار، ج 14، ص 406

(4) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 50 و 51

ص: 64

وقف غلّة (1) له على قرابته (2) من أبيه، و قرابته من أمّه،

______________________________

الواقف- مقدار ثلاث مائة درهم من عوائد الموقوفة لرجل ما دام حيّا، و لعقبه بعد موته، بأن قال: «هذه الأرض وقف على قرابتي، و شرطت عليهم إعطاء ثلاث مائة درهم- بعد موتي- لزيد ثم لعقبه».

فالمراد بالوصية هنا الشرط على الموقوف عليهم بإعطاء شي ء للرجل معلقا على موت الواقف، بحيث تكون نماءات الوقف بتمامها ملكا للموقوف عليهم قبل موت الواقف، و كذلك تكون لهم و لورثتهم بعد انقراض ذلك الرجل و عقبه.

و ليس المراد بالوصية هنا معناها المعهود من العقد المستقل ليشكل بأن الوصية إن كانت بعد اجتماع شرائط الوقف فهي باطلة، لعدم بقاء المال على ملك الموصي حتى يصح الإيصاء به. و إن كانت قبلها صحّت و بطل الوقف.

كما أن الظاهر عدم إرادة الاستثناء من الوقف، بأن يستثني الواقف مقدارا من منفعة الوقف لنفسه ثم أوصى به لذلك الرجل، كأن يقول: «وقفت هذه الأرض على قرابتي و استثنيت من علّتها ثلاث مائة درهم» إذ لو كان كذلك لزم دخول الدراهم في ملك ورثة الواقف بعد انقراض الموصى له. مع أنه عليه السّلام جعلها للموقوف عليهم.

(1) قال الشهيد قدّس سرّه: «المراد بالغلّة هنا أرض الغلّة، فحذف المضاف للعلم به» «1».

و يشهد له قوله السائل في السؤال الثاني: «أ رأيت إن لم يخرج من غلّة تلك الأرض التي أوقفها» لرجوع الضمير إلى الأرض لا إلى الغلّة.

و كذا قوله عليه السّلام في جواب السؤال الثالث: «يردّ إلى ما يخرج من الوقف» فيكون المراد بالموصول الغلّة، و بالوقف نفس الأرض.

(2) استفاد العلّامة و غيره من اقتصار السائل- في مقام حكاية الوقف- على

______________________________

(1) غاية المراد، ج 2، ص 28

ص: 65

و أوصى (1) لرجل و لعقبه (2) من تلك الغلّة- ليس (3) بينه و بينه قرابة- بثلاثمائة (4) درهم في كل سنة، و يقسّم الباقي (5) على قرابته من أبيه، و قرابته من امّه. فقال عليه السّلام: جائز للّذي أوصي له بذلك (6).

قلت: أ رأيت (7) إن لم يخرج من غلّة تلك الأرض التي أوقفها إلّا خمسمائة درهم؟ فقال (8): أ ليس في وصيّته أن يعطى الذي اوصي له من الغلّة

______________________________

ذكر القرابة: أنّ مورد السؤال وقف منقطع، لا مؤبّد، فتكون الرواية أجنبية عن بيع المؤبّد إذا كان أنفع. و سيأتي في (ص 80).

(1) تقدّم آنفا بعض محتملات الوصية، و أن الظاهر عدم إرادة وقف بعض الأرض و الإيصاء بمنافع بعضها الآخر. و ذلك لدلالة قوله عليه السّلام: «أ رأيت إن لم تخرج من غلّة تلك الأرض التي وقفها» على أن تمام الأرض موقوفة.

(2) المراد بالعقب مطلق الوارث لا خصوص الأولاد، و ذلك بقرينة قوله عليه السّلام:

«لورثته يتوارثونها» أعم من أن يكون الوارث ولدا أو غيره.

(3) يعني: أنّ الرجل الموصى له ليس من القرابة التي وقفت عليهم الأرض.

(4) متعلق ب «أوصى» فالمال الموصى به ثلاثمائة درهم في كل سنة من منافع الأرض يجب إعطاؤها للرجل.

(5) يعني: ما بقي من الغلة بعد إخراج ثلاثمائة درهم منها.

(6) أي: بثلاثمائة درهم، و جواب الإمام عليه السّلام إمضاء لإنشاء الواقف و تنفيذ لوصيته، و لعلّها كانت شرطا في الوقف كما تقدّم آنفا.

(7) كأنّ السائل تعجب من تنفيذ هذه الوصية من جهة أن استحقاق الموصى له للثلاثمائة درهم- على كل حال- قد يوجب النقص في حصة الموقوف عليهم، كما إذا كان تمام الغلّة خمسمائة درهم، فنصيب كل واحد منهم من المائتين الباقيتين قليل جدّا.

(8) يعني: فقال الإمام عليه السّلام- لإزالة تعجب السائل- بلزوم العمل بالوصية النافذة.

ص: 66

ثلاثمائة درهم، و يقسّم الباقي على قرابته من أبيه و امّه؟ قلت: نعم (1). قال:

ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلّة شيئا حتى يوفى (2) الموصى له ثلاثمائة درهم، ثمّ لهم (3) ما يبقى بعد ذلك.

قلت: أ رأيت (4) إن مات الذي اوصي له (5)؟ قال: إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته (6) يتوارثونها ما بقي أحد منهم. فإن انقطع ورثته (7)، و لم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميّت،

______________________________

(1) أي: نعم ورد في وصية الواقف إخراج ثلاثمائة درهم على كل حال، سواء بلغت الغلّة آلافا من الدراهم أم كانت خمسمائة درهم.

(2) يعني: حتى يتم للموصى له ثلاثمائة درهم، و تصل إليه.

(3) أي: للقرابة بعد إيفاء الثلاثمائة للموصى له.

(4) هذا سؤال عن حكم الموصى به لو مات الموصى له، و أن الدراهم لورثته أو ترجع إلى الموقوف عليهم.

(5) كذا في نسخ الكتاب و الوسائل، و هو موافق لما في الكافي، و لكن في التهذيب «اوصى» و الأولى ما في المتن.

(6) أي: لعقب الموصى له الذين أوصى الواقف بإعطاء الثلاثمائة درهم لهم بعد موت الموصى له. و المراد بالتوارث ليس هو الإرث المصطلح ليجري عليه الأحكام المختصة به مثل كون حظّ الذكر ضعف الانثى، بل المراد به استحقاق الأعقاب ما كان للموصى له بعد موته و إن كان تلقّيهم للموصى به من الموصي لا من الموصى له، نظير استحقاق البطن اللاحق للعين الموقوفة بعد انقراض البطن السابق، فإنّه ليس من الإرث المصطلح. و وجه مشابهة هذين- أعني الوصية و الوقف- بالإرث هو توقف استحقاق اللاحق على فقد السابق.

(7) أي: فإن لم يبق أحد من ورثة الموصى له انقطع حكم الوصية، فالثلاثمائة درهم لقرابة الواقف من أبيه و امّه الذين اوقفت الأرض عليهم.

ص: 67

يردّ (1) إلى ما يخرج من الوقف، ثمّ يقسّم بينهم، يتوارثون ذلك (2) ما بقوا و بقيت الغلّة.

قلت (3): فللورثة من (4) قرابة الميّت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا (5) و لم يكفهم ما يخرج من الغلّة؟ قال (6): نعم، إذا رضوا كلّهم، و كان البيع خيرا

______________________________

(1) أي: يرجع الموصى به- و هو الثلاثمائة درهم- إلى الموقوف عليهم، و تنضمّ إلى سائر نماءات الموقوفة، فيقسّم الجميع بينهم.

(2) المشار إليه هو ما يخرج من الوقف. و التوارث هنا بمعنى استحقاق كل بطن بعد انقراض سابقه، لا بمعنى تلقّي الملك من السابق.

(3) هذا السؤال الأخير محلّ الاستشهاد بالرواية على جواز بيع الوقف إن كان أنفع، و السائل فرض حاجة الموقوف عليهم و عدم كفاية الغلّة لهم كما سيظهر.

(4) كذا في نسخ الكتاب و كذا في الوسائل و الكافي، و لكنّه في التهذيب «فللورثة قرابة الميت» بدون حرف الجرّ. و المراد بالقرابة هم الموقوف عليهم في صدر الرواية أي أقرباء الواقف من أبيه و امّه، و المراد بالورثة هم نفس القرابة بناء على خلوّ العبارة من حرف الجرّ. و كذا بناء على ذكر «من» لاحتمال كونها بيانية، فكأنه قال: لورثة الواقف الذين هم الموقوف عليهم.

نعم بناء على كونها تبعيضية، فالمراد بقرابة الواقف ما يعمّ البطن الموجود و البطون المتأخرة، و بالورثة ورثة الميت شرعا كالبطن الحاضر.

(5) المراد من الحاجة ما ينطبق على الصورة الرابعة أعني بيع الموقوفة و تبديلها بشي ء آخر يكون الانتفاع به أزيد مما يعودهم من أصل الوقف فعلا، لأنّ غرض السائل تكميل نفع الموقوفة إلى حدّ يفي بمؤونتهم، و هذا الغرض يقتضي أن يكون جواز البيع لأجل التبديل بما هو خير للموقوف عليهم و أنفع لهم.

و سيأتي من المصنف إبداء احتمال آخر، فلاحظ (ص 77).

(6) هذا جواب الإمام عليه السّلام، و هو تجويز البيع، لكن لا كما فرضه السائل من

ص: 68

لهم، باعوا» «1».

و الخبر (1) المرويّ عن الإحتجاج: أنّ الحميري كتب إلى صاحب الزمان

______________________________

الحاجة، بل بشرطين:

أحدهما: رضى جميع الموقوف عليهم، فلا عبرة برضى بعض دون بعض.

و ثانيهما: كون البيع خيرا لهم.

و يحتمل في جواب الإمام عليه السّلام ب «نعم» تصديق السائل في جواز البيع عند الحاجة، لكن بشرطين آخرين، و عدم كفاية الحاجة التي فرضها السائل، فإن اجتمعت الحاجة و الرضا و الخير جاز البيع، و إلّا فلا.

و يحتمل أن يكون تقريرا لأصل جواز البيع، فكأنّه عليه السّلام عدل في الجواب إلى أن شرط جواز البيع هو كونه خيرا لهم و أنفع بحالهم من إبقاء الأرض.

و هذا الاحتمال الثاني هو مبنى الاستدلال برواية جعفر بن حيّان على جواز بيع الوقف إن كان أعود من دون تقييده بالحاجة.

(1) معطوف على «رواية ابن محبوب» أي: «و عدا الخبر المروي ...» و هذا الخبر لاشتماله على مضمون الخبر السابق يمكن أن يستدلّ به على جواز بيع الوقف إن كان أنفع. و البحث فيه سندا و دلالة. أما السند فالرواية مكاتبة الحميري قدّس سرّه إلى الإمام الحجة عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف و جعلنا فداه، رواها أحمد بن علي ابن أبي طالب الطبرسي قدّس سرّه في الاحتجاج، و هو يروي عن الحميري بواسطة واحدة. و لو نوقش في ما روي في الاحتجاج مرسلا أمكن التعويل على خصوص توقيعات الناحية المقدسة إلى الحميري بما نقله النجاشي رحمه اللّه- على ما حكاه عنه في المقابس- من قوله:

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 306، الباب 6 من أبواب أحكام الوقوف و الصدقات، الحديث: 8، رواه عن الكافي، ج 7، ص 35، كتاب الوصايا، باب ما يجوز من الوقف و الصدقة ...، الحديث: 29، و الفقيه، ج 4، ص 179، الحديث: 630، و تهذيب الأحكام، ج 9، ص 133، الحديث 565، و نقل جملة منه في الإستبصار، ج 4، ص 99، الباب 61، الحديث: 6

ص: 69

- جعلني اللّه فداه-: «أنّه روي عن الصادق عليه السّلام خبر مأثور (1) [1]: أنّ الوقف إذا كان على قوم بأعيانهم و أعقابهم، فاجتمع أهل الوقف على بيعه، و كان

______________________________

«و قال لنا أحمد بن الحسين: وقعت هذه المسائل إليّ في أصلها، و التوقيعات بين السطور» «1». و ظاهره الاطلاع على تمام ما كتبه الحميري إليه عليه الصلاة و السلام، هذا.

و أما الدلالة فالمكاتبة تشتمل على حكمين سألهما الحميري منه عليه السّلام:

الأوّل: حكم بيع الوقف الخاص لو لم يجتمع الموقوف عليهم على البيع، و بيانه: أنّ الحميري روى مرسلا عن الإمام الصادق عليه السّلام جواز بيع الوقف بشرطين:

أحدهما: كونه أصلح من إبقائه، و ثانيهما: اتفاقهم على البيع. فتردّد الحميري في جواز البيع عند فقد شرط الاجتماع. فأجابه عليه السلام بجواز ذلك.

الثاني: حكم الوقف الذي لا يجوز بيعه أصلا، فأجاب عليه السّلام بأن ما لا يجوز بيعه هو الوقف على الإمام عليه السّلام.

(1) يحتمل أن يكون هذا الخبر المأثور هو خبر جعفر بن حيّان كما قيل، أو خبرا آخر مشتملا على نفس المضمون و إن لم يصل إلينا. و حينئذ لو تم سند المكاتبة كشف عن صدور الجملة الأخيرة من رواية ابن حنّان عن الإمام الصادق عليه السّلام.

______________________________

[1] كذا في الوسائل نقلا عن الإحتجاج، لكن فيه «روى عن الفقيه في بيع الوقف خبر مأثور» و «الفقيه» يطلق غالبا على الإمام المظلوم المعصوم موسى الكاظم عليه الصلاة و السلام. فنفي البعد عن كون ذلك عين رواية جعفر بن حيّان- كما في المقابس و غير واحد من الحواشي «2»- ضعيف، لعدم رواية ابن حيان عن الإمام الكاظم عليه السّلام، فلاحظ.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 52

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 51، حاشية المحقق الأصفهاني قدّس سرّه، ج 1، ص 271، حاشية المحقق الإيرواني قدّس سرّه، ج 1، ص 178

ص: 70

ذلك أصلح، لهم (1) أن يبيعوه (2).

فهل (3) يجوز أن يشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلّهم على البيع، أم لا يجوز إلّا أن يجتمعوا كلّهم على ذلك (4)؟

و عن الوقف (5) الذي لا يجوز بيعه؟

فأجاب عليه السّلام: إذا كان الوقف على إمام المسلمين فلا يجوز بيعه (6). و إذا كان (7) على قوم من المسلمين فليبع كلّ قوم ما يقدرون (8)

______________________________

(1) الجملة خبر قوله: «ان الوقف» و جملة «إذا كان ... أصلح» معترضة.

(2) بهذا يتمّ الخبر المأثور عن الإمام الصادق عليه الصلاة و السلام.

(3) هذا سؤال الحميري من الإمام عليه السّلام حول الخبر المأثور، و قد تقدم وجه تردّده الداعي للسؤال منه عليه السّلام.

(4) أي: على البيع.

(5) هذا هو السؤال الثاني، و هو تحديد الوقف الممنوع بيعه، بلا دخل لاجتماع الموقوف عليهم في الجواز، و لعلّ مورد سؤاله الوقف العام، لكون متولّيه الإمام عليه السّلام، أو الوقف على الإمام الذي لا يحلّ لأحد أن يتصرف فيه ببيع و غيره، كما ورد النهي عنه في مكاتبة اخرى.

(6) هذا جواب السؤال الثّاني، و حاصله: أنّ الوقف على عنوان «إمام المسلمين»- المنطبق على الأئمّة المعصومين عليهم السّلام، أو شخصه المقدّس عليه السّلام- يحرم أن يتصدى الغير لبيعه من جهة عدم كونه مالكا لأمر هذا الوقف حتى ينفذ تصرفه فيه.

(7) هذا جواب السؤال الأوّل، و ظاهره تعميم جواز بيع الوقف الخاص لكلتا حالتي اجتماع أهل الوقف و تفرّقهم. فإن اجتمعوا فالمبيع تمام الموقوفة، و إن تفرّقوا فالمبيع خصوص حصّة البائعين.

(8) الظاهر إرادة القدرة الشرعية، يعني: بقدر ما يستحقه البائع من الوقف،

ص: 71

على بيعه مجتمعين (1) و متفرّقين، إن شاء اللّه» «1».

دلّت (2) على جواز البيع، إمّا في خصوص ما ذكره الراوي- و هو كون

______________________________

فلا ينفذ بيع ما زاد على حصته.

(1) الاجتماع على البيع هو اتفاق كلمة أهل الوقف، سواء باعوه صفقة واحدة، أم باع كل منهم حصّته. و الافتراق إختلاف أنظارهم في البيع، بأن يريده بعضهم دون بعض.

(2) غرض المصنف قدّس سرّه تقريب دلالة هذه المكاتبة على جواز البيع، و محصله:

أن قوله عليه السّلام: «فليبع كلّ قوم» يحتمل وجهين:

أحدهما: أن يكون تجويز بيع البعض لحصته من الوقف مشروطا بكونه أعود و أنفع للموقوف عليه. و منشأ هذا الاحتمال كون جواب الإمام عليه السّلام ناظر للسؤال، و صدوره في مورد فرض السائل أصلحية البيع، لقوله: «و كان ذلك أصلح».

و عليه فلا منافاة بين هذه المكاتبة و بين رواية جعفر المجوّزة للبيع إذا كان أنفع و أصلح، فهما متوافقتان في الحكم.

ثانيهما: أن يكون تجويز بيع البعض مطلقا و غير مقيّد بكونه أنفع، لعدم ورود قيد «الأصلح» في جواب الإمام عليه السّلام، و إنّما ورد في سؤال السائل، و العبرة بإطلاق الجواب، لاحتمال عدم دخل «الأصلح» في جواز بيع كل واحد من أهل الوقف حصّته.

و بناء على هذا الوجه يقع التنافي بين جواز البيع مطلقا- سواء أ كان أنفع أم لا- و بين مفهوم الجملة الشرطية في قوله عليه السّلام في خبر جعفر «إذا رضوا كلهم و كان البيع خيرا لهم» لظهوره في انتفاء الجواز بانتفاء رضا الكل، أو بانتفاء خيرية البيع.

و يرتفع التنافي بتقييد إطلاق البيع- في المكاتبة- بمفهوم رواية جعفر، و نتيجة

______________________________

(1) الإحتجاج، ج 2، ص 312- 313، الوسائل، ج 13، ص 306، 307، الباب 6 من أبواب أحكام الوقوف و الصدقات، الحديث: 9

ص: 72

البيع أصلح- و إمّا مطلقا، بناء (1) على عموم الجواب. لكنّه (2) مقيّد بالأصلح، لمفهوم رواية جعفر.

كما أنّه يمكن (3) حمل اعتبار رضا الكلّ في رواية جعفر على صورة بيع تمام

______________________________

التقييد اختصاص جواز البيع بكونه أنفع.

(1) قيد ل «مطلقا» يعني: أن دلالة المكاتبة على إطلاق جواز البيع مبنية على عدم قرينية السؤال على ما يراد من الجواب. فلو قيل باختصاص الجواب بمورد السؤال لم يكن إطلاق في البين، كما تقدم آنفا.

(2) أي: لكنّ إطلاق جواز البيع مقيّد بمفهوم الجملة الشرطية في قوله عليه السّلام:

«إذا رضوا كلّهم، و كان البيع خيرا لهم» كما تقدم آنفا.

(3) الضمير للشأن، و غرضه قدّس سرّه قرينية كل واحد من الخبرين على التصرف في الآخر، فكما أن مفهوم خبر جعفر مقيّد لإطلاق جواز البيع بناء على الاحتمال الثاني في المكاتبة، فكذا تكون المكاتبة قرينة على التصرف في خبر جعفر.

و بيانه: أن قوله عليه السّلام فيه: «نعم إذا رضوا كلهم و كان البيع خيرا لهم» يدلّ بمفهوم الشرط على عدم نفوذ البيع بفقد كل واحد من الشرطين، و هما رضا الكل و كون البيع خيرا. و عليه فلا عبرة برضا بعض أهل الوقف في بيع حصّة نفسه منه.

و من المعلوم منافاة هذا المفهوم لقوله عليه السّلام في منطوق المكاتبة: «فليبع كلّ قوم ما يقدرون على بيعه مجتمعين و متفرقين» الصريح في صحة بيع كلّ صحة برضا أربابه.

و يرتفع هذا التنافي برفع اليد عن ظهور خبر جعفر في كون رضا الكلّ شرطا تعبديّا لجواز البيع كشرطية الأعودية، بل يقال: إن اريد بيع تمام الوقف لزم رضا الجميع، عملا بظاهر قوله عليه السّلام: «إذا رضوا كلهم»، كما هو الحال في التصرف في سائر الأملاك المشتركة و متعلقات الحقوق، و إن اريد بيع بعض أهل الوقف نصيبه منه كفى رضاه، و لا يكون رضا الجميع شرطا في البيع، على ما هو صريح المكاتبة.

ص: 73

الوقف، لا اعتباره (1) في بيع كلّ واحد، بقرينة (2) رواية الاحتجاج.

و يؤيّد المطلب (3) صدر رواية ابن مهزيار الآتية (4) لبيع حصّة ضيعة الإمام عليه السّلام من الوقف.

______________________________

و يؤيّد هذا الحمل ما ورد في صدر مكاتبة ابن مهزيار من قوله عليه السّلام: «أعلم فلانا أنّي آمره ببيع حصّتي من الضيعة، و إيصال ثمن ذلك إليّ، إن ذلك رأيي إن شاء اللّه تعالى» ضرورة أنّ أمره عليه الصلاة و السلام ببيع حصّته دليل على كفاية رضا كل واحد من أهل الوقف ببيع حصته.

(1) أي: اعتبار رضا الكل، و عدم توقف صحته على اجتماعهم عليه.

(2) هذا و قوله: «على صورة» متعلقان ب «حمل».

(3) المراد من المطلب حمل خبر جعفر على صورة بيع تمام الوقف، و نتيجته جواز بيع كل قوم نصيبه منه.

و أمّا جعله مؤيّدا- لا دليلا- فإمّا لاحتمال إرادة الهبة من قوله: «و جعل لك في الوقف الخمس» بأن يكون الوقف بالنسبة إلى أربعة أخماس الضيعة، فيكون خمسها هبة له عليه السّلام.

و إن كان خلاف الظاهر، لأنّ قوله: «ابتاع ضيعة فأوقفها» ظاهر في كون الوقف شاملا لتمام الضيعة.

و إمّا لعدم ظهورها في حكم الوقف المؤبّد.

و إمّا لعدم تحقق القبض كما سيأتي التعرض له في الصورة العاشرة فراجع (ص 179).

(4) سيأتي في (ص 151) استدلال من جوّز بيع الوقف- في الصور الأربع الأخيرة- بها، فانتظر.

هذا كلّه ما يتعلق بقوله في (ص 63): «و عدم ما يصلح للمنع عدا رواية ...» أي جواز البيع إن كان أعود، دليلا و مؤيّدا.

ص: 74

و الجواب (1): أمّا عن رواية جعفر، فبأنّها (2) إنّما تدلّ على الجواز مع حاجة الموقوف عليهم، لا لمجرّد كون البيع أنفع [1].

______________________________

(1) أجاب المصنف قدّس سرّه عن الاستدلال بالخبرين على الجواز، فعن الأوّل بوجوه أربعة، و عن الثاني بوجهين منها، و سيأتي بيانها إن شاء اللّه تعالى.

(2) هذا هو الوجه الأوّل، و حاصله: أن الدليل أخص من المدّعى.

توضيحه: أن الغرض من الاستدلال بخبر جعفر بن حيّان إثبات جواز بيع الوقف لمجرّد كونه أنفع، سواء انضمّت جهة اخرى- من حاجة أو ضرورة شديدة- إليه، أم لا. مع أنّ الخبر يدلّ على إناطة الجواز بحاجة الموقوف عليهم أيضا، لأنّ قوله عليه السّلام: «نعم» ناظر إلى الجواز في مفروض السؤال و هو الحاجة، لكنه عليه السّلام قيّده بكونه أصلح لهم. و مقتضاه توقف نفوذ البيع على اجتماع الأمرين، و بهذا يظهر عدم وفاء الخبر بإثبات المقصود.

نعم، لا بأس بالاستدلال به لمن يشترط الحاجة و الأعودية كابن سعيد و الشهيد قدّس سرّه هما.

هذا مع الغضّ عن الشرط الآخر المذكور في جوابه عليه السّلام من اعتبار رضى

______________________________

[1] هذا ينافي ما سيأتي في الصورة الخامسة، من قوله: «مع أنه قد يقال ...»

الظاهر في إلغاء قيد الحاجة. و لم يتأمل فيه المصنف قدّس سرّه.

نعم، لا بأس بإلزام من يكتفى بكون البيع أعود بما ورد في خبر جعفر بن حنّان، بناء على كون «نعم» دالّا على تقرير جواز البيع عند الحاجة، فلو كان عدولا عنه إلى كفاية كونه خيرا لم يتجه ما في المتن.

كما أن الجواب الثالث أيضا مبني على اعتبار قيد الحاجة، حتى يقال بأنّها المراد من الخير. و أمّا الجواب الثاني فمبني على إلغاء الحاجة، و كون مناط جواز البيع الصلاح و النفع، فلاحظ.

ص: 75

فالجواز مشروط بالأمرين كما تقدّم عن ظاهر النزهة (1). و سيجي ء الكلام في هذا القول (2).

بل يمكن أن يقال (3): إنّ المراد بكون البيع خيرا لهم: مطلق النفع الذي

______________________________

الجميع، و إلّا فيكون جواز البيع دائرا مدار امور ثلاثة: الاحتياج و رضا الجميع و الأعودية. و على كل حال فلا تدل الرواية على كون المناط في جواز البيع الأعودية بالاستقلال.

فإن قلت: يمكن إلغاء قيد «الحاجة» لكونه مأخوذا في السؤال، لا في جواب الإمام عليه السّلام، كما تقدّم نظيره في الاستدلال بالمكاتبة من احتمال دلالتها على الجواز مطلقا لا مشروطا بالأصلحية، حيث قال: «و إمّا مطلقا بناء على عموم الجواب».

فتمام المناط رضا الكل و الأعودية، فيتجه الاستناد إلى الخبر لجواز البيع إن كان أصلح. و أمّا قيد «رضى الكل» فهو إمّا ظاهر في بيع تمام الوقف بمعنى رضا كل واحد ببيع نصيبه، فلا دلالة فيه على اعتبار الاجتماع حتى بالنسبة إلى بيع بعض الوقف. و إمّا لا يؤخذ به من جهة تقييده بالمكاتبة.

قلت: لا مجال لإلغاء القيد هنا، لظهور «نعم» في الجواز في موضوع الحاجة، غايته زيادة الشرطين، لا تخطئة السائل في أصل دخل الحاجة في نفوذ البيع.

(1) حيث قال فيها: «أو يكون فيهم حاجة عظيمة شديدة و يكون بيع الوقف أصلح لهم» «1».

(2) أي: القول بجواز البيع لو احتاج الموقوف إليهم إلى البيع، و سيأتي في الصورة الخامسة.

(3) هذا هو الوجه الثاني ممّا أجاب به عن الاستدلال بالرواية، و حاصله: أنّه يمكن إرادة مطلق النفع من «الخير» في قوله عليه السّلام: «و كان البيع خيرا لهم» فالمراد

______________________________

(1) نزهة الناظر، ص 74، و تقدم في نقل الأقوال، فراجع هدى الطالب ج 6، ص 564

ص: 76

..........

______________________________

حينئذ: كون فعل البيع أرجح من تركه، كما هو ديدن العقلاء الذين لا يقدمون غالبا على فعل إلّا إذا كان أرجح من تركه. و من المعلوم أنّ الأعودية بهذا المعنى ممّا لم يقل به أحد، لعدم كونها حينئذ شرطا تعبديا، بل أمرا ارتكازيا عقلائيّا.

و بعبارة اخرى: المقصود من هذا الوجه إسقاط خبر جعفر عن الاعتبار بإبداء احتمال آخر في كلام الإمام عليه السّلام لم يقل به أحد، فيشكل العمل به من جهة مخالفته للإجماع.

و توضيحه: أنه عليه السّلام عدل عمّا فرضه السائل- من الحاجة إلى البيع- إلى قوله عليه السّلام: «إذا كان خيرا لهم». و هذه الجملة يحتمل كونها قيدا لجواز البيع، فتدل بمفهوم الجملة الشرطية على انتفاء الجواز بانتفاء الخير، كما هو مبنى الاستدلال.

و يحتمل كونها مبيّنة للموضوع بمعنى أنه عليه السّلام جوّز بيع الوقف، و لم يعلّقه على كونه أصلح بحال الموقوف عليه، و إنّما أتى بجملة «إذا كان خيرا» تمهيدا لذكر الجواب، و هو «باعوا في مورد حاجتهم» و تنبيها على أن رعاية الخير و الصلاح يكون من قبيل الداعي الذي يلاحظه العقلاء في معاملاتهم و أفعالهم الاختيارية، حيث إن إقدامهم على المعاملة مطلقا- سواء أ كان المبيع وقفا أو ملكا طلقا- و ترجيح الفعل على الترك منوط عادة برعاية النفع و المصلحة، و من المعلوم أنّ هذا الأمر الارتكازي العقلائي لا يتوقف على بيان الشارع.

و عليه تكون هذه الشرطية «إذا كان خيرا باعوا» نظير الجمل الشرطية المسوقة لبيان الموضوع، و قد تقرر عدم انعقاد المفهوم لها، لكون السلب فيها بانتفاء الموضوع، لا المحمول، فكأنّه عليه السّلام قال: «إذا كان في بيع الوقف نفع ليس في عدمه، فليبيعوا، لأنّهم لا يقدمون على فعل اختياري إلّا أن يكون فيه الصلاح و الخير».

و معناه عدم كون النفع شرطا تعبّديّا لجواز بيع الوقف، بل هو إرشاد إلى أمر ارتكازي.

ص: 77

يلاحظه الفاعل (1) ليكون منشأ لإرادته (2). فليس (3) مراد الإمام عليه السّلام بيان اعتبار ذلك (4) تعبّدا، بل المراد بيان الواقع (5) الذي فرضه السائل، يعني: إذا كان الأمر

______________________________

و بناء على هذا الاحتمال يجوز بيع الوقف بمجرّد اقترانه بالمنفعة. و هذا مخالف للإجماع، لعدم التزامهم بكفاية مطلق النفع في البيع، و إنّما يقع البحث في جواز البيع إن كان أنفع بعد وجود النفع فيه و عدمه، هذا.

فإن قلت: يمكن منع احتمال إرادة مطلق الخير و النفع من قوله عليه السّلام: «خيرا لهم» و ذلك بقرينة سبق السؤال عما إذا كان البيع أصلح، فالمتحصل من الجواب إناطة الجواز بكون البيع أنفع من تركه، و عدم كفاية مطلق الخير الموجب لحدوث إرادة البيع و اختياره على تركه.

و عليه ينطبق جوابه عليه السّلام على ما نحن فيه من جواز بيع الوقف إن كان أنفع.

قلت: لا سبيل لمنع الاحتمال المزبور، إذ كما يمكن جعل كلمة «الأصلح» قرينة على المراد من الخير، فكذا العكس أي قرينية «الخير و مطلق النفع» على ما يراد من «الأصلح» و يكون الجواب حينئذ واردا مورد السؤال، و ليس أجنبيّا عنه.

و عليه فلا شاهد لسدّ باب الاحتمال المزبور، و هو موجب لطرح الخبر، لمخالفته للإجماع.

(1) يعني: أن فاعل الفعل الاختياري- من بيع و غيره- يلاحظ مطلق النفع، فيقدم على العمل.

(2) أي: لإرادة الفاعل و العامل، فالمصدر مضاف إلى الفاعل، أو إلى المفعول و هو «الفعل» المستفاد من كلمة «الفاعل».

(3) هذا نتيجة احتمال إرادة مطلق النفع.

(4) أي: اعتبار مطلق النفع الموجب لاختيار فعل شي ء على تركه.

(5) يعني: مفروض السؤال هو كون بيع الوقف ذا مصلحة بالنسبة إلى تركه.

ص: 78

على ما ذكرت من المصلحة في بيعه جاز. كما يقال: إذا أردت البيع و رأيته أصلح من تركه فبع. و هذا (1) ممّا لا يقول به أحد [1].

و يحتمل أيضا (2) أن يراد من «الخير» خصوص رفع الحاجة التي

______________________________

(1) أي: جواز بيع الوقف- إن كان فيه مصلحة- لا يقول به أحد، فلا وجه للعمل بهذا الخبر المخالف للإجماع.

(2) يعني: كما يحتمل إرادة مطلق النفع- كما تقدم في الوجه الثاني- فكذا يحتمل ... الخ، و هذا هو الوجه الثالث، و حاصله: أن الخير- بقرينة السؤال- يمكن أن يراد به رفع الحاجة المفروضة في كلام السائل، فيكون المسوّغ للبيع حينئذ رفع حاجة الموقوف عليهم، لا كون البيع أعود لهم، فيكون ظاهر الرواية غير مطابق للدعوى، فلا يمكن الاستدلال بها عليه.

و بعبارة اخرى: يحتمل في قوله عليه السّلام: «و كان خيرا باعوا»- من جهة كونه مسبوقا بالسؤال عن حكم حاجة الموقوف عليهم و عدم كفاية غلّة الموقوفة لمئونتهم- إرادة رفع الحاجة المفروضة في كلام السائل، لا زيادة المنفعة. فكأنّه عليه السّلام قال: «و كان البيع وافيا بالحاجة باعوا» و هذه الحاجة محتملة لأمرين:

أحدهما: أن يكون احتياج الموقوف عليهم إلى نفس ثمن الموقوفة ليصرف في شئونهم، فيكون تجويز البيع ناظرا إلى كون التصرف في نفس الثمن أنفع- في رفع الحاجة- من إبقاء العين و الانتفاع بالغلّة غير الوافية لهم. و بناء على هذا الاحتمال تصلح الرواية للاستدلال بها في الصورة الخامسة الآتية، و هي البيع لرفع الحاجة.

______________________________

[1] لا يخفى أن مخالفة الإجماع كافية في رفع اليد عن الظهور فضلا عن إسقاط الاحتمال. فحملها على معنى لا يقول به أحد ثم طرحها لأجله أمر غريب «1».

______________________________

(1) حاشية المحقق الإيرواني قدّس سرّه، ج 1، ص 179، حاشية العلّامة السيد الاشكوري قدّس سرّه، ص 163

ص: 79

فرضها السائل (1).

و عن المختلف و جماعة: الجواب (2) عنه بعدم ظهوره في المؤبّد،

______________________________

ثانيهما: أن يكون احتياجهم إلى نفع زائد لتفي الغلّة بمؤونتهم، بأن يكون الباعث على البيع تكميل النفع حتى يفي بها، و هذا ينطبق على الصورة الرابعة من تبديل العين بما يكون الانتفاع به أزيد.

و ليس الخبر ظاهرا في الاحتمال الثاني ليكون دليلا على جواز البيع في الصورة الرابعة، فيحتمل أن يراد به الاحتمال الأوّل، فيصير مدلوله أجنبيّا عمّا نحن فيه، هذا.

(1) بقوله: «فللورثة ... أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلّة».

(2) غرضه الإشارة إلى جواب آخر عن خبر جعفر بن حيّان، و هو كونه أجنبيّا عمّا نحن فيه من جواز بيع الوقف المؤبّد، و ذلك لاقتصار الواقف- كما ذكره السائل- على قرابة الأب و الامّ ممّا ظاهره انقطاع الوقف، و عدم تعرض الواقف لمثل قوله: «فإن انقرضوا فهي لذوي الحاجة من المسلمين». فالاقتصار على ذكر الأعقاب يدل على كون الوقف منقطعا لا مؤبّدا [1] فلا تكون الرواية دليلا على المدّعى، و هو بيع الوقف المؤبّد.

قال العلّامة في التذكرة و المختلف بعد نقل الخبر: «فإن مفهوم هذه الرواية عدم التأبيد» «1».

______________________________

[1] أو لقوله في آخر الخبر «و لورثة قرابة الميت» إذا لو كان الوقف مؤبّدا

______________________________

(1) مختلف الشيعة ج، 6، ص 289؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 444 و نسبه صاحب المقابس إلى الفاضل المقداد و أبي العبّاس ابن فهد و الصيمري أيضا، فراجع مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 50؛ التنقيح الرائع، ج 2، ص 329؛ المهذب البارع، ج 3، ص 67؛ غاية المرام (مخطوط)، ج 1، ص 487، و استظهره صاحب الجواهر أيضا و إن عبّر عن الرواية بالمكاتبة، فراجع جواهر الكلام، ج 22، ص 372 و 373

ص: 80

لاقتصاره (1) على ذكر الأعقاب (2).

و فيه (3) نظر،

______________________________

و لعلّ الأولى تأخير هذه المناقشة عن الوجه الرابع الآتي بقوله: «مع عدم الظفر بالقائل به» لفرض أن شبهة انقطاع الوقف محلّ نظر عنده و إن أمر بالفهم بعده.

(1) هذا الضمير و ضميرا «عنه، ظهوره» راجعة إلى خبر جعفر بن حيّان و الأولى تأنيثها بلحاظ رجوعها إلى «رواية جعفر».

(2) هذا من النقل بالمعنى، إذ الموجود في خبر جعفر «قرابته من أبيه و قرابته من امّه»، و لفظ «الأعقاب» مذكور في ما رواه الحميري عن الإمام الصّادق عليه السّلام.

(3) يعني: و في الجواب المذكور في المختلف نظر، وجه النظر: أن اقتصار السائل- في مقام حكاية فعل الواقف- على ذكر خصوص قرابة الأب و قرابة الام، و عدم تعقيبه بمثل «فإن انقرضوا ... لا يشهد بانقطاع الوقف، لأعميته منه، إذ قد يقتصر في المؤبّد على ذكر صنف من الموقوف عليهم كالأولاد من دون تعيين مآل الوقف لو انقرضوا.

______________________________

كانوا من الموقوف عليهم، لشمول «قرابة الميّت» للقريب مع الواسطة أيضا. فالتعبير عنهم بالورثة كاشف عن كون الموقوف عليهم هم الطبقة الأولى خاصة، و تكون الطبقة الثانية ورثة للقرابة الموقوف عليهم، و ليست منهم.

و لكن اجيب عنه بعدم شهادة التعبير المتقدم بانقطاع الوقف، لوجود مثله في الوصية أيضا، إذ الموصى له ليس خصوص الرجل، بل هو و عقبه، و مع ذلك عبّر في ذيل الرواية عن العقب بالورثة، لقوله: «و إن انقطع ورثته».

و بالجملة: فالتعبير عن الطبقة اللاحقة- وقفا و وصية- بالورثة لا يدلّ على أن استحقاقهم للعين أو للمنفعة بالإرث دون الوقف و الوصية «1».

______________________________

(1) حاشية المحقق الأصفهاني، ج 1، ص 270 و 271

ص: 81

لأنّ الاقتصار (1) في مقام الحكاية لا يدلّ على الاختصاص (2)، إذ يصحّ أن يقال في الوقف المؤبّد: إنّه وقف على الأولاد مثلا (3). و حينئذ (4) فعلى الإمام عليه السّلام

______________________________

و حيث كان الاقتصار متعارفا في كلا قسمي الوقف، أمكن التمسك بالإطلاق الناشي من ترك الاستفصال، إذ لو اختلف حكم الوقف المنقطع- في جواز البيع عند الحاجة- عن المؤبد كان المناسب أن يكلّف السائل تعيين كون الوقف المزبور موقتا أو مؤبّدا. و لمّا لم يستفصل الإمام عليه السّلام و بيّن الحكم بقوله: «نعم إذا رضوا كلّهم و كان خيرا لهم باعوا» كشف عن اتّحاد قسمي الوقف في جواز البيع إن كان خيرا للموقوف عليهم.

و هذا الجواب أفاده المحقق الثاني، و ارتضاه جمع منهم صاحب المقابس، فقال:

«و يحتمل أن يكون السكوت عن المرتبة الأخيرة العامة إحالة على ظهورها، أو لعدم تعلق غرض في أوّل السؤال بذكرها. و مثل ذلك شائع في الاستعمال. و لمّا كانت حكاية الحال محتملة، و ترك الاستفصال في الجواب، كان دليلا على العموم، كما تقدّم عن المحقق الكركي. و ليس ببعيد و إن كان ظاهر اللفظ يساعد الأوّل، و هو الانقطاع» «1».

(1) أي: اقتصار السائل- في مقام حكاية صورة الوقف- لا مقام جعل الوقف و إنشائه، إذ لو اقتصر الواقف على خصوص قرابة الأبوين في الإنشاء كان منقطعا.

(2) أي: اختصاص الوقف بالقرابة و أعقابهم حتى يكون وقفا منقطعا.

(3) من دون إضافة قوله: «فإذا انقرضوا فهو للفقراء مثلا» فعدم التصريح بمن يوقف عليه بعد الأولاد غير قادح في كون الوقف مؤبّدا.

(4) يعني: فحين عدم دلالة حكاية صورة الوقف على الاختصاص، فلو كان جواز البيع مختصا بالمنقطع كان المناسب أن يستفصل الإمام من السائل: أن المسؤول

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 50؛ جامع المقاصد، ج 9، ص 70

ص: 82

أن يستفصل إذا كان بين المؤبّد و غيره فرق في الحكم، فافهم (1).

و كيف كان (2) ففي الاستدلال بالرواية- مع ما فيها من الإشكال (3)-

______________________________

عنه موقت أو مؤبّد، مع أنّه عليه السّلام لم يستفصل.

(1) لعلّه إشارة إلى أنّه لا مورد في الخبر للاستفصال، لظهور قوله عليه السّلام:

«يتوارثون ذلك ما بقوا و بقيت الغلّة» في كون السؤال عن الوقف المؤبّد.

و يمكن تأييده بأنّ السؤال مسوق لحكم ما جعله الواقف للموصى له، لا لحكم الوقف، فلا مجال لاستظهار تعيين المؤبّد من إطلاق الحكاية.

أو إشارة إلى عكس ما ذكر، بأن يقال: إن ظاهر الحكاية هو حكاية تمام الواقعة، و أنّ الموقوف عليهم هم القرابة، و بعد هذا الظهور في الانقطاع لا محلّ للاستفصال ليكون تركه دالّا على عموم الجواب.

(2) يعني: سواء أمكن التفصّي من شبهة اختصاص الخبر بالوقف المنقطع، أم لم يمكن، فإنّ الاستدلال بها على الصورة الرابعة مشكل، لما عرفت من الوجوه الثلاثة، مضافا إلى إشكالين آخرين، و هما ما ذكره في المقابس من الجمع بين الوقف و الوصية، و إعراض الجل أو الكل عنه.

(3) هذا إشارة إلى الإشكال المذكور في المقابس، و هذا لفظه:

«ثم الظاهر من الوقف هو الوقف المعروف، فقوله:- أوصى لرجل ... الخ- يدلّ على أنّ استحقاق ذلك الرجل بطريق الوصية الجارية بعد موت الواقف، و يلوح من قوله:- و يقسّم الباقي- في موضعين: أنّ استحقاق القرابة أيضا على هذا الوجه.

فإن كان الوقف قد استكمل شرائطه فكيف حكم عليه السّلام بإمضاء الوصية؟

و إن لم يستكمل شرائطه أصلا امضيت الوصية و بطل الوقف، و رجع رقبة الأرض و منافعها الخارجة عن الوصية ميراثا، و لم يثبت فيه حكم توارث القرابة لغلّتها دائما.

و إن كان الوقف معلّقا على الموت كان باطلا أيضا.

ص: 83

على (1) جواز البيع بمجرّد الأنفعية إشكال (2)، مع عدم الظفر بالقائل به (3)، عدا ما يوهمه ظاهر عبارة المفيد المتقدمة (4).

______________________________

و إن وقع مطلقا و لم يحصل إقباض، فأوصى ثم أقبض لها القرابة، فإن كان الإقباض فسخا للوصية مضى الوقف و بطلت الوصية. و إن لم يكن فسخا فكيف يمكن الجمع بين الأمرين معا؟ فالحديث موضع إعضال و إشكال.

و يخطر بالبال في حله وجوه:

الأوّل: أن يراد بالوقف الوصية، و لا يجب تقدير المضاف حينئذ، و لا حاجة إلى الحمل على الدوام، لتعلق الوصية بالمنفعة و المنقطع بلا إشكال. و لمّا أوصى بدوام انتفاع القرابة من منافع تلك الأرض- و ظاهره أنّ القسمة بالسوية لا على النص المعتبر في الإرث- سمّى ذلك بالوقف، و لوّح بعد ذلك بما يقتضي كونه على وجه الوصية. و حينئذ يرتفع الإشكال المذكور» ثم أجاب قدّس سرّه بوجوه اخر، فلاحظ «1».

(1) متعلق ب «الاستدلال».

(2) مبتدء مؤخر لقوله: «ففي الاستدلال» فكأنّه قال: «و كيف كان فإشكال في الاستدلال».

(3) أي: بالجواز، و هذا وجه رابع في الجواب عن الاستدلال بالرواية، و حاصله: أنّه بعد الغض عن الإشكالات المتقدمة- و تسليم ظهورها في جواز البيع بمجرد الأعودية- تكون الرواية معرضا عنها، لعدم الظفر بمن قال بمضمونها، فمن جهة الإعراض لا يمكن الاستناد إليها.

(4) تقدّمت عبارته في (ص 58) و تقدّم وجه عدم ظهورها في جواز بيع الوقف المؤبّد.

و قيل أيضا بعدم دلالة عبارته على ذلك أصلا، لأنّها ناظرة إلى حكم الوقف

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 50

ص: 84

و ممّا ذكرنا (1) يظهر الجواب عن رواية الحميري.

ثمّ لو قلنا (2) في هذه الصورة بالجواز كان الثمن للبطن الأوّل البائع يتصرّف

______________________________

قبل القبض، و من المعلوم أنّ القبض إمّا شرط في الصحة و إمّا شرط في اللزوم، و على التقديرين لا مانع عن الرجوع. فمفروض كلامه قبل القبض، كما أنّ مفروضه الرجوع عن الشرط لا جواز البيع.

لكن يمكن التأمل في هذا الوجه بعدم كون القبض شرطا لصحة الوقف أو لزومه- إلّا في بعض الصور- عند الشيخ المفيد قدّس سرّه كما ادعاه في المقابس و استشهد بكلماته، فراجع «1».

(1) يعني: يجري في المكاتبة ما ذكرناه من الوجه الثاني، و هو إرادة مطلق النفع من كلمة «الأصلح» الواردة في ما رواه الحميري عن الإمام الصادق عليه السّلام، كما تقدم توضيحه في (ص 77).

كما يجري الوجه الرابع في المكاتبة، و هو إعراض الأصحاب، المتقدم في (ص 84) فراجع [1].

(2) هذا الكلام إلى آخر الصورة جواب آخر عن القول «بجواز بيع الوقف إن كان أعود» كما ورد في كلام بعضهم. و محصّله: إبطال الوقف و اختصاص الثمن

______________________________

[1] و لعلّ الاولى في الجواب عن المكاتبة أن يقال: إنّها سيقت لبيان جواز البيع فيما ثبت جوازه مع التفرق و الاجتماع، فهي في مقام نفي اعتبار رضا الجميع في البيع. و أما جواز بيعه فلا بد أن يثبت من تقريره- صلوات اللّه عليه و عجل اللّه تعالى فرجه الشريف- لما رواه السائل مرسلا، و هو ذو احتمالات كثيرة، فيصير مجملا لا يصح الاستدلال لا بالمكاتبة و لا برواية جعفر بن حيّان بناء على اعتبار سندها سواء أ كانت هي عين ما رواه السائل مرسلا أم غيرها.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 44 و 45

ص: 85

فيه على ما شاء.

______________________________

بالبطن الموجود، مع أنّه لا يمكن الالتزام به.

و توضيحه: أن ما ذكر في عنوان الصورة الرابعة- من جواز البيع إن كان أعود أو أدرّ أو أنفع- و ما استدل به عليه و هو خبر جعفر بن حيّان و المكاتبة، يقتضيان اختصاص الثمن بالبطن الموجود. أمّا ظهور عنوان المسألة- كما مرّ في مثل عبارة النزهة- فلأنّ العائدة- كما قيل- هي المنفعة المالية التي تعود إلى الشخص، فمعنى «كون البيع أعود» كونه أكثر فائدة من المنفعة التدريجية بالغلّة و نماء الوقف.

و من المعلوم أن صدق «البيع أعود» منوط بما إذا جاز للبطن البائع صرف الثمن في مئونة نفسه، لا بأن يبدل الوقف بما يكون فائدته أزيد من فائدة المبدل.

و أمّا ظهور الدليل في اختصاص الثمن بالبطن الموجود فلدلالة خبر جعفر على تجويز البيع- مع حاجة الموقوف عليهم- في رفع حاجتهم، بصرف نفس الثمن [1].

و كذا المكاتبة، فإنّه عليه السّلام جعل حقّ البيع لهم، و ظاهره تملكهم للثمن.

و لم يستفصل عليه السّلام- في ترخيص البيع- عن أن حصة البعض مما يمكن بقاء بدله بعد البيع و انتفاع البطون اللّاحقة به أم لا. و حيث إن الثمن في صورة تعذر انتفاع البطون يكون ملكا طلقا للبائع، فكذا في صورة إمكان انتفاعهم، لاتحاد حكم البيع.

و الحاصل: أن مقتضى عنوان المسألة و الدليل عليه اختصاص الثمن بالبطن الموجود. و هذا مخالف لما تقدم في الصورة الاولى من أن الموقوفة ملك فعلي للموجود،

______________________________

[1] إلّا أن يقال: إن الاحتياج- الذي هو ربما يكون قرينة على كون البيع لرفع حاجتهم المتوقف على صرف الثمن في مصالح البطن الموجود- مفقود في المكاتبة، بل هي مسوقة لبيان جواز البيع مجتمعين و متفرقين، و لا إطلاق لها بالنسبة إلى صرف الثمن في البطن الموجود.

ص: 86

و منه (1) يظهر وجه آخر (2) لمخالفة الروايتين للقواعد، فإن (3) مقتضى كون العين مشتركة بين البطون كون بدله كذلك (4)، كما (5) تقدم (6) من استحالة كون بدله ملكا لخصوص البائع، فيكون (7) تجويز البيع في هذه الصورة

______________________________

و شأني للمعدوم، و مقتضى المعاوضة الشركة و تعلق حق المعدومين بالثمن على حدّ تعلقه بالمثمن. و بهذا يظهر مخالفة الخبرين للقواعد المسلّمة، هذا.

(1) أي: و من كون الثمن مختصا بالبطن الأوّل يظهر ... الخ.

(2) يعني: غير الوجوه المتقدمة من إعراض الأصحاب عن العمل بهما و غير ذلك.

(3) هذا بيان المخالفة بوجه آخر، و هو اقتضاء البدلية قيام الثمن مقام المثمن في ما له من إضافة.

(4) أي: مشتركة بين البطون.

(5) كذا في النسخ، و الأولى «لما».

(6) حيث قال: «و مما ذكرنا يظهر: أن الثمن على تقدير البيع لا يخصّ به البطن الموجود ... لاقتضاء البدلية ذلك ...»، فراجع «1».

(7) غرضه توجيه اختصاص الثمن بالموجودين بما لا يلزم مخالفته لمفهوم المعاوضة و المبادلة.

و بيانه: أنّه لو سلّم دلالة الروايتين على جواز البيع و صرف الثمن في مئونة الموجودين، كشف هذا التجويز عن ترخيص الشارع لهم في إسقاط حقّ الطبقات المتأخرة آنا قبل البيع، و بطلان الوقف، فيقع النقل على العين المختصة بالموجودين، و لازمه اختصاص الثمن بهم، لعدم ما يوجب شركة المعدومين فيه حينئذ.

و نظير إسقاط حق اللاحقين ما ذكروه في التملك الآني في تصرف ذي الخيار

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 627- 629

ص: 87

و التصرف (1) في الثمن رخصة (2) من الشارع للبائع في إسقاط حقّ اللّاحقين آنا مّا قبل البيع- نظير (3) الرجوع في الهبة المتحقق ببيع الواهب- لئلّا (4) يقع البيع على المال المشترك، فيستحيل (5) كون بدله مختصّا.

______________________________

و الواهب فيما يتوقف على الملك، كما إذا باع الواهب ما وهبه للغير، فإنّ مقتضى توقف البيع على الملك عود المال إلى ملكه آنا- و تحقق الرجوع عن الهبة- ليقع البيع في ملكه.

(1) يعني: التصرف الاختصاصي في ثمن الوقف، كالتصرف في أموالهم المختصة بهم.

(2) خبر قوله: «فيكون».

(3) يعني: كما أن بيع الواهب كاشف عن رجوعه، و إلغاء ملكية المتهب.

(4) يعني: أن الداعي على هذا التوجيه هو عدم وقوع البيع على مشترك، مع كون بدله مختصّا.

(5) أي: حتى يستحيل، و هذا متفرع على المنفي- و هو وقوع البيع على المال المشترك- إذ لو كان المبدل مشتركا بين جميع البطون امتنع- بمقتضى المعاوضة- كون البدل مختصا بالبطن الموجود.

هذا تمام الكلام في الصورة الرابعة.

ص: 88

و الغنية: الإجماع عليه. و يدلّ عليه (1) رواية جعفر المتقدمة.

و يردّه (2): أنّ ظاهر الرواية

______________________________

(1) أي: على الجواز، بتقريب: أنّه عليه الصلاة و السلام جوّز البيع في مفروض كلام السائل، و هو احتياج الموقوف عليهم و عدم كفاية الغلّة لمصارفهم، و ذلك بعد تقييد مطلق الحاجة بالشديدة بالإجماع المدّعى على عدم جواز بيع الوقف لمطلق الحاجة.

ثمّ إن الغرض صرف نفس الثمن في مئونة الموقوف عليهم. و هذا ينطبق على المقام من جواز بيع الوقف إذا لحق حاجة بأهل الوقف، و ليس المراد تبديل الموقوفة بما يزيد نفعه على منفعتها.

(2) ناقش المصنف قدّس سرّه في كلا وجهي الجواز، ففي الخبر بوجهين، و في الإجماع بوجوه أربعة، و قدّم الإيراد على الخبر.

أما الوجه الأوّل فمحصّله: عدم مطابقة الدليل و الدعوى، لما بين عنوان «الضرورة الشديدة أو الحاجة الشديدة» و بين «الحاجة و عدم كفاية الغلّة»- الوارد في خبر جعفر- من العموم من وجه، و من المعلوم أن الدليل المتكفل لحكم أحد العامين من وجه قاصر عن إثبات حكم العام الآخر.

و بيانه: أن موضوع سؤال الراوي ليس هو الضرورة الشديدة حتى يكون جوابه عليه السّلام تجويزا للبيع في الصورة الخامسة، بل هو «إذا احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلّة» و المحتاج الذي لا يكفيه الغلّة و المنفعة هو الفقير الشرعي الذي عرّفوه في كتاب الزكاة ب «من يقصر ماله عن مئونة سنته» كما في الشرائع «1».

و الوجه في ظهور الرواية في الفقير الشرعي هو: أن قوله: «إذا احتاجوا» و إن كان بمقتضى حذف المتعلق شاملا لكل ما يحتاجون إليه في امور معيشتهم، لكن

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 1، ص 159

ص: 90

أنّه يكفي (1) في البيع عدم كفاية غلّة الأرض

______________________________

ضمّ قوله: «و لم يكفهم ما يخرج من الغلّة» إليه يدلّ على وجدان ما يكفيهم لبعض معيشتهم، فحاجتهم إلى مال آخر غير الغلّة التي لا تفي بمؤونتهم يكون في بعض السنة، و هذا هو الفقير الشرعي. كما أن ظاهر السؤال تكرر عدم كفاية الغلّة في سنين عديدة، و لم يختص بعام واحد، إذ لم يقيّد عدم وفاء الغلّة ببعض السنين، فيكون ظاهر حكاية الحال عدم استغناء الموقوف عليهم بهذه الغلّة.

و الوجه في تقييد عدم كفاية الغلّة بالسنة هو كون المتعارف ملاحظة المعاش سنة كاملة.

و على هذا فكأنّ الراوي سأل عن حكم بيع الموقوفة بعد انطباق حدّ الفقير الشرعي على أهل الوقف، و انحصار علاج فقرهم في البيع. و من المعلوم أجنبية هذا عن جواز البيع للضرورة الشديدة، المعبر عنها بالاضطرار العرفي، لكون النسبة بينهما عموما من وجه، فيجتمعان تارة، كما إذا كان فاقدا لمئونة السنة اللائقة بشأنه، و حصلت له حاجة شديدة إلى صرف مال في غير مئونته المتعارفة، كمرض أو حرق مثلا، فيتصادق عليه عنوانا «الفقير و المحتاج بشدة».

و يفترقان اخرى، فقد يكون فقيرا غير واجد لمصرف سنته، فينفق على نفسه مما ينطبق عليه من الحقوق الشرعية، و لم يكن له حاجة شديدة ليبيع شيئا من أمواله.

و قد يكون محتاجا- مع عدم صدق الفقير عليه لوجدانه مئونة سنته- كما إذا أصابه مرض أو حرق، فاضطرّ إلى صرف مال كثير ربما يكون أزيد من مئونة سنته.

و عليه فلمّا كان بين العنوانين عموم من وجه، و كان جواب الإمام عليه السّلام تجويزا للبيع في مورد عدم الكفاية- أي الفقر- لم يمكن الاستدلال بالخبر على جواز البيع في مورد الضرورة و الاضطرار. هذا توضيح الوجه الأوّل. و أما الوجه الثاني، فسيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(1) لقوله عليه السّلام: «نعم» الظاهر في وروده مورد السؤال، و هو عدم كفاية الغلّة.

ص: 91

لمئونة سنة (1) الموقوف عليهم، كما لا يخفى. و هذا (2) أقلّ (3) مراتب الفقر الشرعي. و المأخوذ (4) في عبائر من تقدّم من المجوّزين اعتبار الضرورة و الحاجة الشديدة، و بينها و بين مطلق (5) الفقر عموم من وجه، إذ قد يكون فقيرا (6) و لا يتفق له حاجة شديدة، بل مطلق (7) الحاجة،

______________________________

(1) تقييد عدم كفاية الغلّة ب «السنّة» إمّا لأنّ المتعارف عند الناس ملاحظة فقرهم و غناهم بالنسبة إلى قصور المال عن مئونة السنة، و وفائه بها. و إمّا لأنّ سياق كلام السائل يعطي عدم كفاية غلّة الأرض إلى حصول غلّة اخرى من نفس تلك الموقوفة، و لعلّها لم تغل أكثر من مرة في كل سنة.

(2) أي: عدم كفاية غلّة الأرض لمئونة سنة أهل الوقف يجعلهم فقراء، فيجوز لهم بيع الوقف.

(3) التعبير بالأقل لأجل كون عدم وجدان مئونة سنة كاملة- فعلا أو قوة- موجبا للخروج من عنوان «الغنى» إلى عنوان «الفقر»، و حينئذ فأشدّ مراتب الفقر هو أن لا يملك مئونة يوم واحد.

(4) مبتدء، خبره «اعتبار» يعني: أن ظاهر الرواية لا ينطبق على العنوان الوارد في كلمات المجوزين، و هو الحاجة أو الضرورة الشديدة. و وجه عدم الانطباق ما سيذكره من كون النسبة بين الحاجة و الفقر عموما من وجه.

(5) التعبير ب «مطلق الفقر» لأجل أن الفقير و إن كان محتاجا، لكن بمطلق الحاجة لا بالحاجة المطلقة التي هي الشدة و الضرورة، و المفروض تجويز البيع لمطلق الفقر، لا للمرتبة الشديدة منه حتى يتّحد مع المضطرّ.

(6) هذا مورد افتراق الفقر عن الحاجة الشديدة، بصدق «الفقر» دون الحاجة الشديدة.

(7) معطوف على «حاجة شديدة» فلا يتفق للفقير مطلق الحاجة حتى يتحد مع مطلق الفقر و يجوز بيع الوقف حينئذ. و عليه فما جوّزه الفقهاء لم يدل عليه خبر

ص: 92

لوجدانه (1) من مال الفقراء ما يوجب التوسعة عليه. و قد يتفق (2) الحاجة و الضرورة الشديدة في بعض الأوقات لمن يقدر على مئونة سنته. فالرواية (3) بظاهرها غير معمول بها.

مع أنّه قد يقال (4): إنّ ظاهر

______________________________

جعفر، و ما دل على جواز بيعه لم يرد في تعبيرهم.

(1) أي: وجدان الفقير، و هذا من إضافة المصدر إلى فاعله.

(2) هذا مورد افتراق الحاجة عن الفقر، إذ قد يحتاج الغني إلى بيع شي ء من أمواله لرفع الضرورة.

(3) هذا نتيجة كون النسبة عموما من وجه، يعني: أنّ خبر جعفر و إن دلّ على جواز بيع الوقف بمجرد انطباق حدّ الفقير الشرعي على الموقوف عليهم، لعدم كفاية الغلّة لمصارفهم، و لكن هذا الظاهر غير معمول به، فيسقط الخبر بإعراض الأصحاب عنه، لأن الفقهاء بين مانع عن البيع مطلقا، و بين مجوّز له عند الحاجة الشديدة، لا عند عدم وفاء الغلة بمئونة أهل الوقف.

(4) هذا ثاني وجهي المناقشة في رواية جعفر، و تقدم في الصورة الرابعة أيضا، و حاصله: أن «الحاجة و عدم كفاية الغلّة» و إن ورد في السؤال، لكن جواب الإمام عليه السّلام ب «نعم» ليس تجويزا للبيع إن احتاج أهل الوقف إلى بيعه، بل تصديق لأصل الجواز، و لكن إذا توفّر شرطان، و هما رضا الكل و كون البيع أنفع.

و على هذا فتكون الحاجة موردا في الخبر لا قيدا حتى يستدل به على الصورة الخامسة من فرض لحوق ضرورة شديدة بالموقوف عليهم. فالرواية أجنبية عن المقام.

و القائل بهذا الوجه- ظاهرا- صاحبا المقابس و الجواهر. ففي المقابس:

«و أما الجواب بقوله:- نعم- فقد اعتبر فيه رضا الكل، و كون البيع أنفع لهم أي لجميعهم ...» ثم ذكر استقلال الجواب عن السؤال و عدم العبرة بالحاجة «1».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 51

ص: 93

الجواب (1) جواز البيع بمجرّد رضا الكل، و كون البيع أنفع و لو لم يكن حاجة.

و كيف كان (2)، فلا يبقى للجواز عند الضرورة الشديدة إلّا الإجماعان المعتضدان بفتوى جماعة. و في الخروج (3) بهما عن قاعدة عدم جواز البيع (4) و عن قاعدة وجوب (5) كون الثمن على تقدير البيع غير مختصّ بالبطن الموجود

______________________________

و في الجواهر: «... على أن المذكور شرطا في السؤال لم يتعرض له في الجواب، الظاهر في الاكتفاء في جواز البيع بعد رضى الكل بكون البيع خيرا لهم ...» «1».

(1) يعني: بعد إلغاء الحاجة المذكورة في السؤال، و العدول عنها إلى رضا الكل و كونه أنفع.

(2) يعني: سواء تمت المناقشة الثانية في رواية جعفر، أم لم تتم- بأن كانت الحاجة قيدا أيضا لا موردا- فالرواية لأجل الإعراض الموهن لها لا تصلح حجة على جواز بيع الوقف عند الضرورة الشديدة إلى الثمن. و ينحصر الدليل في الإجماعين المنقولين المعتضدين بفتوى جماعة بالجواز.

و لكن يشكل الاستناد إليهما لوجوه أربعة.

(3) خبر مقدم لقوله: «إشكال» فكأنه قال: و إشكال في الخروج بالإجماعين عن قاعدة ... الخ.

(4) أي: عدم جواز بيع الوقف، للإجماع و النصوص الخاصة. و هذا هو الوجه الأوّل، و حاصله: أن الخروج عن هذه القاعدة المسلّمة منوط بحجة شرعية كما تحققت في الصورة الاولى. و لكن الإجماعين المنقولين قاصران عن تخصيص كبرى «لا يجوز بيع الوقف» و لا أقلّ من شبهة كونهما مدركيّين، لاحتمال استناد المجمعين- لو سلّم اتفاق الفقهاء على الجواز- إلى مثل رواية جعفر القاصرة دلالة.

(5) هذا هو الوجه الثاني، و حاصله: أنّ مجوّزي البيع للضرورة الشديدة

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 373

ص: 94

- مع وهنه (1) بمصير جمهور المتأخرين و جماعة من القدماء إلى الخلاف (2)، بل (3) معارضته (4) بالإجماع المدّعى في السرائر- إشكال.

______________________________

يخصّون الثمن بالبطن البائع، مع اقتضاء المعاوضة اشتراكه بين الموجود و اللاحق.

فالخروج عمّا يقتضيه المبادلة- بالإجماعين المزبورين- مشكل.

(1) أي: وهن الإجماعين، و هذا هو الوجه الثالث. و محصله: منع صغرى الإجماع، لعدم اتفاق الأصحاب على الجواز، و معه كيف تتجه دعوى الإجماع عليه؟

(2) أي: إلى منع بيع الوقف عند الحاجة و الضرورة، و هذا المنع مذهب جماعة من القدماء كالإسكافي، و نسب إلى الصدوق و القاضي و الحلي «1»، و كذا المتأخرين كالمحقق و العلّامة و الشهيدين و غيرهم «2».

(3) هذا هو الوجه الرابع، و غرضه أن المنع ليس فتوى جماعة معدودة حتى لا تقدح في إجماع السيدين قدّس سرّهما، بل هو فتوى الكلّ، على ما ادّعاه الحلّي، و حينئذ يتعارض إجماع الجواز مع إجماع المنع، و حيث لا مرجّح لأحدهما فيتساقطان، و لا يبقى حجة على جواز البيع.

و على هذا فكلمة «بل» هنا للترقي من الوهن إلى سقوطه بالتعارض.

(4) أي: معارضة إجماع السيدين. و المناسب تثنية الضمير هنا و في «وهنه» رعاية للمرجع، كما روعي في ضمير «بهما».

هذا تمام الكلام في الصورة الخامسة.

______________________________

(1) تقدم نقل كلماتهم في الأقوال، فراجع ج 6، ص 547- 553

(2) المصدر، ص 565- 568

ص: 95

أو إذا كان فيه (1) مصلحة البطن الموجود، أو جميع (2) البطون، أو عند (3) مصلحة خاصة (4)

______________________________

و كيف كان فالأقوال في المسألة أربعة:

الأوّل: نفوذ الشرط و جواز البيع، ذهب إليه العلّامة في الإرشاد «1»، و الشهيدان «2»، و هو مختار المصنف قدّس سرّه و جماعة كأصحاب مفتاح الكرامة و المقابس و الجواهر قدّس سرّه.

الثاني: الإشكال في صحة هذا الشرط كما هو صريح القواعد.

الثالث: تفصيل المحقق الثاني بين كون الشرط عروض المسوّغ للبيع فيجوز، و بين مطلق المصلحة فلا يجوز «3».

الرابع: فساد الشرط، و عدم جواز البيع بحال، كما هو مذهب المانع عن بيع الوقف مطلقا أو في خصوص المقام، بزعم منافاة هذا الشرط لمقتضى الوقف و حقيقته، أو مخالفته للكتاب و السنة كما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(1) أي: في البيع، فقد يكون البيع و التبديل مصلحة لخصوص البطن الموجود، و قد يكون مصلحة لجميع البطون، كما إذا قال: «وقفت الدار على أن تباع إن كان بصلاح خصوص الموجودين».

(2) كما إذا قال: «وقفت الدار و شرطت بيعها إن اقتصته مصلحة جميع البطون، فلا يجوز البيع لو كان خيرا للبطن الوجود خاصة».

(3) معطوف على قوله: «عند الحاجة».

(4) في قبال مطلق المصلحة المفروض في قوله: «إذا كان فيه مصلحة» و المراد بالمصلحة الخاصة ما ورد في كلمات العلّامة و الشهيد قدّس سرّهما من تضرر الموقوف عليهم

______________________________

(1) إرشاد الأذهان، ج 1، ص 455

(2) الدروس الشرعية، ج 2، ص 279، غاية المراد، ج 2، ص 452

(3) جامع المقاصد، ج 9، ص 73

ص: 97

على حسب ما يشترط [1].

______________________________

بالضريبة التي يجعلها الظالم، أو خراب الموقوفة، أو خروجها عن حيّز الانتفاع، أو وقوع الفتنة بين أربابه، و نحو ذلك، فكلّ منها مصلحة خاصة مجوّزة للبيع بدون الشرط.

______________________________

[1] لا يخفى أنّ المصنف قدّس سرّه جمع في عنوان هذه الصورة السادسة بين كلام العلّامة و الشهيد، و لذلك لم يقيد جواز الشرط ب «شراء غيره بثمنه».

و بيانه: أنّ المواضع التي وردت في عبارة القواعد- كزيادة الخراج و الخراب و قلة النفع- لو جاز اشتراط بيع الوقف فيها كان الغرض تبديل الوقف بعين اخرى، كما هو حال البيع بطروء هذه الحالات بدون الشرط.

و لكن الشهيد قدّس سرّه- في عبارته المذكورة في المتن- عنون هذه الصورة بشرط البيع عند الحاجة أو الفتنة، و أهمل قيد «شراء البدل» لوضوح أن جواز البيع لسدّ حاجة أرباب الوقف غير مشروط بالتبديل على ما سبق في الصورة الخامسة، و لعلّه لهذا قال: «و في شراء بدله في هذه المواضع نظر، من أنّه أقرب إلى التأبيد، و هو خيرة ابن الجنيد، و من زوال المتعلّق، و هو قول الشيخ» «1».

و الحاصل: أنّ المصنف لأجل تعميم العنوان للبيع عند الحاجة- أو لمصلحة اخرى كالفتنة و الخلف بين الموقوف عليهم- أسقط القيد المأخوذ في عبارتي الإرشاد و القواعد من وجوب تبديل الوقف بغيره. و هذا لا ينافي وجوب صرف الثمن في شراء البدل في بعض المواضع، رعاية لحق البطون.

و عليه فما في كلام الفقيه المامقاني قدّس سرّه من «أنّ مراد المصنف ليس تجويز البيع بالشرط مطلقا، و لو بدون التبديل، بل المقيّد به، و ذلك بقرينة قوله بعد أسطر:

- ثمّ إنّه لو سلّم المنافاة فإنّما هو بيعه للبطن الموجود و أكل ثمنه، و أما تبديله بوقف

______________________________

(1) الدروس الشرعية، ج 2، ص 279

ص: 98

فقد اختلف كلمات العلّامة و من تأخّر (1) عنه في ذلك (2). فقال في الإرشاد: «و لو شرط بيع الوقف عند حصول الضرر (3)- كالخراج و المؤن من قبل الظالم- و شراء (4) غيره بثمنه،

______________________________

(1) يلوح من هذه الكلمة أن من تقدّم العلّامة لم يستثن هذه الصورة من عموم منع بيع الوقف.

(2) أي: في نفوذ الشرط، و عدمه.

(3) كذا في النسخ، و في الإرشاد: «عند حصول ضرر به» و المقصود تضرر الموقوف عليه بعدم عود منفعة الوقف إليه، لكثرة المؤن التي يأخذها الجائر.

(4) تقدم في التعليقة وجه الحاجة إلى تقييد نفوذ الشرط المزبور بشراء البدل، في قبال صرف الثمن في مئونة أهل الوقف للضرورة الشديدة إليه. كما ظهر وجه الاستغناء عنه في عنوان المصنف لهذه الصورة.

______________________________

آخر فلا تنافي بينه و بين مفهوم الوقف- فالظاهر أنّه اعتمد في إفادة هذا القيد على وروده في عبارتي الإرشاد و القواعد» «1». لا يخلو من شي ء، لما تقدم من عدم اقتصار الماتن على ما في العبارتين، كما اقتصر صاحب المقابس عليه «2»، لعدم ذكر الحاجة و مصلحة البطن الموجود أو جميع البطون فيهما حتى يكون إهمال القيد من جهة الاتّكال على وروده فيهما.

و أما قول المصنف: «ثم إنّه لو سلم المنافاة ...» فلا يتعين للقرينية على أنّ مراده التبديل في جميع مواضع الشرط، لاحتمال إرادة التفصيل بين كون شرط البيع هو الخراب و الضرر فيجب، و لا ينافي التأبيد المعتبر في الوقف، و بين كونه الحاجة إلى صرف الثمن. فيتحقق التنافي في بادئ النظر، و يندفع بأن المنافاة للإطلاق لا لمقتضى الوقف. و عليك بالتأمل في العبارة.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 452

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 62 و 63

ص: 99

فالوجه (1) الجواز» انتهى «1».

و في القواعد: «و لو شرط بيعه عند الضرورة (2)- كزيادة خراج و شبهه- و شراء غيره بثمنه، أو عند خرابه و عطلته، أو خروجه عن حدّ الانتفاع، أو قلّة (3) نفعه،

______________________________

(1) جواب الشرط في قوله: «و لو شرط» و سيأتي دليل الجواز.

(2) كذا في نسخ الكتاب، و لكن في القواعد «عند التضرر به» و كذا في متن الإيضاح «2» و جامع المقاصد «3» و مفتاح الكرامة «4»، و هو الأنسب بتمثيله بزيادة الخراج و المؤن كما عبّر به في الإرشاد أيضا. بل المتعين ذلك بقرينة وجوب شراء البدل، مع أنّ جواز البيع في مورد الضرورة و الحاجة إلى الثمن غير مشروط بالتبديل كما سبق في الصورة الخامسة.

و كيف كان فالمذكور في القواعد اشتراط بيعه بطروء إحدى حالات أربع:

الاولى: التضرر الناشئ من زيادة الخراج.

الثانية: خراب الوقف و صيرورته عاطلا لا ينتفع به.

الثالثة: خروجه عن حدّ الانتفاع لجهة اخرى غير الخراب، كوقوع الدار الموقوفة في محلّة لا يسكنها أرباب الوقف و لا يتيسّر لهم إيجارها.

الرابعة: قلّة عوائد الوقف. و تقدم الكلام في حكم بيع الوقف في الصورة الاولى و الثانية و الثالثة- عند طروء إحدى الحالات الثلاث الأخيرة- فراجع.

(3) هذا و قوله: «أو عند خرابه، أو خروجه» معطوفة على قوله: «عند الضرورة».

______________________________

(1) إرشاد الأذهان، ج 1، ص 455

(2) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 393

(3) جامع المقاصد، ج 9، ص 72

(4) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 93

ص: 100

ففي (1) صحة الشرط إشكال. و مع البطلان (2) في إبطال الوقف نظر (3)» انتهى «1».

و ذكر (4) في الإيضاح في وجه الجواز (5) رواية جعفر بن حنّان المتقدمة، قال: «فإذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولى (6).

______________________________

(1) جواب الشرط في قوله: «و لو شرط» و هذا هو القول الثاني في المسألة.

و سيأتي بيان منشأ الإشكال.

(2) أي: لو بنينا على بطلان شرط بيع الوقف عند طروء أحد المسوّغات، فهل يبطل نفس الوقف؟ لكون الشرط الفاسد مفسدا، أم يصحّ الوقف و يلغو الشرط، لعدم سراية فساد الشرط إلى الوقف.

(3) وجه النظر ما أفاده فخر المحققين قدّس سرّه بقوله: «جعل الشيخ العقود المتضمنة للشرط ليست معلّقة عليها، بل هي عقود و شروط، و بطلان أحد الجزءين لا يستلزم بطلان الآخر. و يحتمل البطلان، لأنّه إنّما أوقعه على هذا التقدير، و لا يعلم رضاه بدونه ...» ثمّ رجّح عدم مفسدية الشرط هنا، لكون الوقف تبرعا محضا، بخلاف العقود المعاوضية التي يكون للشرط مدخل في العوض، فراجع.

(4) مقصوده قدّس سرّه بيان منشأ الإشكال في نفوذ الشرط، لا منشأ النظر في بطلان الوقف و صحته.

(5) أي: جواز شرط البيع عند حصول مصلحة خاصة من تضرر أو خراب أو قلّة منفعة.

(6) عبارة الإيضاح هي: «فإذا جاز بيعه بغير شرط فمعه أولى».

و وجه الأولوية: ثبوت جواز البيع في مثل الخراب و الحاجة الشديدة و نحوهما- عند من يرى ذلك- بأصل الشرع، و بدون اشتراط الواقف، فيكون الشرط مؤكّدا لجواز البيع.

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 2، ص 395

ص: 101

و في (1) وجه المنع: أنّ الوقف للتأبيد، و البيع ينافيه. قال: و الأصحّ أنه لا يجوز بيع الوقف بحال (2)» انتهى «1».

و قال الشهيد في الدروس: «و لو شرط الواقف بيعه عند حاجتهم (3) أو وقوع الفتنة بينهم فأولى بالجواز» انتهى «2».

______________________________

(1) معطوف على «في وجه الجواز» يعني: وجّه فخر المحققين المنع بأنّ الوقف ... الخ. و محصل وجه المنع: منافاة اشتراط البيع- بطروء حالة- للتأبيد المقوم للوقف، و قد تقرر في بحث الشرط المأخوذ في العقد اعتبار عدم مناقضته لحقيقة المنشأ، لامتناع القصد الجدّي إلى المتنافيين، كما إذا اشترط عدم العوض في العقود المعاوضية، كالبيع على أن لا يكون ثمن للمبيع، و الإجارة بلا اجرة.

و كذا الحال في الوقف الذي حقيقته حبس العين- دائما- عن التصرفات الناقلة، فيمتنع إنشاء هذا المعنى و شرط البيع المنافي للحبس، و لذلك يبطل الشرط، بل مقتضى انتفاء الإرادة الجدية بطلان أصل الوقف. هذا.

و لا يخفى أن منافاة البيع للتأبيد تكون من جهة أخذ الشرط المناقض لمقتضى الوقف كما هو ظاهر كلام الفخر بشهادة ما سيأتي من مناقشة المحقق الكركي فيه.

و يمكن أن تكون المنافاة لما علم من السّنة، مثل ما دلّ على النهي عن شراء الوقف، فلا تتقوم ماهية الوقف بمنع البيع، و حينئذ فشرط البيع يخالف ما علم اعتباره في الوقف تعبدا، و هو عدم البيع.

(2) هذه الجملة هي منشأ نسبة منع بيع الوقف مطلقا إلى فخر المحققين قدّس سرّه.

(3) تقدم في (ص 98) أنّ الشهيد قدّس سرّه لم يقيّد نفوذ شرط البيع بشراء بدل بالثمن- كما قيّده به العلّامة قدّس سرّه- و وجهه: أنّه جعل الشرط بيع الوقف عند الحاجة إلى

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 393

(2) الدروس الشرعية، ج 2، ص 279

ص: 102

و يظهر منه (1) أنّ للشرط تأثيرا، و أنّه (2) يحتمل المنع من دون الشرط، و التجويز معه.

و عن المحقق الكركي أنّه قال: «التحقيق (3) أنّ

______________________________

صرف الثمن في مئونة الموقوف عليهم، و معه لا مورد للتقييد المذكور في الإرشاد و القواعد.

(1) يعني: يظهر من قول الشهيد: «فأولى بالجواز» أنّ لشرط البيع عند الحاجة أو الفتنة تأثيرا في جواز البيع، إذ لو لا تأثير هذا الشرط لم يكن للأولوية معنى محصلا.

(2) معطوف على «أنّ للشرط» و الظاهر كونه مفسّرا له، بقرينة قول فخر المحققين: «فإذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولى» فالمراد من الأولوية كون الجواز مع الشرط أوضح وجها من الجواز بدون الشرط، كما في طروء الخراب و الفتنة و الحاجة إلى ثمنه.

و يحتمل أن يراد من الأولوية القدر المتيقن من جواز البيع، بحيث لو قيل بالمنع منه بعروض المسوّغات قيل بجوازه بالشرط.

و لكن يشكل هذا الاحتمال بأنّ دليل نفوذ الشرط مقيّد بعدم كونه محلّلا للحرام، فلو لم يحرز جواز البيع بطروء حالة على الوقف امتنع إحرازه بالشرط.

و عليه فالأولى أن يراد بالأولوية ما ذكرناه أوّلا. و يتعيّن حمل قوله: «يحتمل المنع» على الاحتمال غير المصادم للظهور، فكأنّه قال: «أن بيع الوقف بلا شرط و إن كان محتمل المنع، لكنه جائز لو خرب أو قل نفعه أو كان أعود للموقوف عليهم.

و هذا الجواز أظهر لو شرط الواقف البيع عند حصول المسوّغ».

(3) محصّل كلام المحقق الثاني قدّس سرّه هو التفصيل بين كون الشرط مسوّغا للبيع بنفسه، و بين عدمه. و استدل على نفوذ الشرط في الشق الأوّل بوجود المقتضي و فقد المانع عنه.

أما وجود المقتضي فلأنّ شرط بيع الوقف بطروء بعض الحالات عليه جائز في

ص: 103

كلّ موضع (1) قلنا بجواز بيع الوقف

______________________________

نفسه، فيجب الوفاء به بمقتضى «المؤمنون عند شروطهم». و الوجه في جوازه وفاء الأدلة الخاصة بجواز بيعه بحصول بعض الأسباب كالخراب و الحاجة و نحوهما.

و عليه يكون شرط البيع عند حصول تلك الحالات مؤكدا للجواز الثابت بأصل الشرع.

و أمّا فقد المانع فلأنّ المانع المدّعى في كلام الفخر قدّس سرّه هو التأبيد المأخوذ في إنشاء الوقف، و لكنه غير مانع، و ذلك لأنّ حبس العين أبدا و منع بيعه مقيّد واقعا بعدم حصول أحد أسباب البيع، لفرض صحة بيعه بعروض مثل الخراب أو قلة المنفعة حتى لو أخذ التأبيد في الصيغة.

و عليه فشرط البيع عند حصول السبب ليس إلّا إظهارا للقيد الدخيل في تأبيد الوقف.

نعم يختص نفوذ الشرط بإحراز كون السبب مسوّغا للبيع في نفسه. فلو شك في جواز بيع الوقف لمجرد كونه أعود و أصلح للموقوف عليهم لم ينفع جعله شرطا، بل يوجب البطلان، فلا ينعقد وقفا و لا حبسا كما سيأتي توضيحه.

(1) هذه العبارة ليست نصّ كلام المحقق الثاني قدّس سرّه، لمغايرتها له كثيرا، و إنّما هي محصّله و مضمونه، و اعتمد المصنف على نقل صاحب المقابس «1»، لقوله فيه:

________________________________________

«و قال المحقق الكركي: التحقيق ...» إلى آخر ما في المتن.

و كيف كان فمراد المحقق الكركي قدّس سرّه من المواضع التي يجوز فيها بيع الوقف هو المواضع الثلاثة المتقدمة في نقل الأقوال، حيث قال: «إن المعتمد جواز بيعه في ثلاثة مواضع: أحدها: إذا خرب و اضمحلّ ... ثانيها: إذا حصل خلف بين أربابه.

ثالثها: إذا لحق بالموقوف عليهم حاجة شديدة ...» و استدلّ على كلّ منها في كتاب الوقف، فراجع «2».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 63

(2) جامع المقاصد، ج 9، ص 69 و 70

ص: 104

يجوز (1) اشتراط البيع في الوقف إذا بلغ تلك الحالة، لأنّه (2) شرط مؤكّد، و ليس (3) بمناف للتأبيد المعتبر في الوقف، لأنّه (4) مقيّد واقعا بعدم حصول أحد أسباب المنع (5) [البيع]. و ما لا (6) فلا، للمنافاة، فلا يصحّ (7) حينئذ حبسا،

______________________________

(1) لعموم «المؤمنون عند شروطهم» و هذا بيان المقتضي لنفوذ شرط البيع.

(2) أي: لأنّ اشتراط البيع يكون شرطا مؤكّدا لما دلّ على جواز البيع عند عروض المسوّغ.

(3) أي: و ليس اشتراط البيع بمناف لمقتضى الوقف. و هذا إبطال للمانع عن صحة الشرط المزبور.

(4) أي: لأنّ التأبيد مقيّد تحسب جعل الشارع- بعدم عروض المسوّغ.

(5) كذا في نسختنا. و هو موافق لما في المقابس، و في بعض نسخ الكتاب «البيع» بدلا عن المنع، و هو أولى و المراد واضح.

(6) معطوف على «كل موضع» و هذا بيان الشق الثاني من التفصيل. يعني:

و كل موضع لم نقل بجواز بيع الوقف فيه لم نقل بجواز اشتراط البيع فيه، لكون اشتراط جواز بيعه حينئذ منافيا لحقيقة الوقف المتقومة بالتأبيد، و الشرط المخالف لمقتضى العقد فاسد و مفسد و إن لم نقل بمفسدية الشرط الفاسد في سائر الموارد، لأنّ الشرط المخالف لحقيقة العقد يخلّ بقصد مضمون العقد، و مع اختلال القصد لا عقد حتى يجب الوفاء به.

(7) سقط هنا أسطر من كلام المحقق الكركي، و جملة «فلا يصح ... الخ» ليست نصّ عبارته، و على كلّ فمقصوده من قوله: «فلا يصح» دفع دخل أورده المحقق على نفسه، و حاصل الدخل: قياس شرط البيع- في غير المواضع التي يجوز فيها البيع- بموارد اخرى كشرط رجوع الوقف إلى الواقف عند حاجته، فكما يصحّ الشرط المزبور و يحكم بكونه حبسا، فكذا في المقام. و لا وجه للحكم ببطلان الشرط من جهة منافاته للتأبيد.

ص: 105

لأنّ (1) اشتراط شراء شي ء بثمنه يكون وقفا مناف لذلك (2)، لاقتضائه (3) الخروج عن المالك، فلا يكون (4) وقفا و لا حبسا» «1» انتهى.

أقول: [و] يمكن أن يقال (5)

______________________________

و حاصل الدفع: أن القياس مع الفارق، ضرورة بقاء العين المحبوسة على ملك الحابس، بخلاف المقام، لأنّ شرط الواقف البيع و تبديل العين بما يكون وقفا ينافي بقاء العين على ملكه، و معه لا وجه لصحة شرط البيع. و مقتضاه فساد الإنشاء، و عدم كونه حبسا، لكون العين في الحبس باقية على ملك الحابس، فإذا بيعت كان ثمنها للحابس.

(1) تعليل لعدم تعنون الإنشاء المزبور بكونه حبسا، و تقدّم وجهه آنفا.

(2) أي: لكونه حبسا.

(3) تعليل للتنافي، يعني: لأن اشتراط شراء شي ء بالثمن يكون وقفا يقتضي خروج الثمن عن ملك الحابس، مع وضوح بقائه عليه.

(4) هذا نتيجة بطلان اشتراط البيع في الإنشاء و مبطليته للوقف، و عدم وقوعه حبسا.

أمّا الأوّل فلعدم قصد التأبيد المعتبر في حقيقة الوقف.

و أما الثاني فلما تقدم آنفا من بقاء العين المحبوسة على ملك الحابس، فلا يصحّ شراء شي ء بثمنه و وقفه، لأنّه يقتضي خروج الثمن عن ملك مالك العين المحبوسة، و المفروض بقاؤه على ملكه فلا يصحّ وقفه.

(5) غرضه المناقشة في الشق الثاني من تفصيل جامع المقاصد- و هو قوله:

«و ما لا فلا للمنافاة»- و حاصله: أنّ مجرّد عدم جواز البيع بدون الشرط في بعض المواضع- كما إذا كان أعود و أصلح لأهل الوقف- لا يوجب عدم جوازه مع

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 4، ص 97 و 98

ص: 106

..........

______________________________

الشرط بعد وجود المقتضى له و فقد المانع عنه.

أمّا المقتضي الذي اعترف المحقق الثاني قدّس سرّه بوفائه بإثبات الجواز فامور:

أحدها: عموم مكاتبة الصفار، و ثانيها: عموم «المؤمنون عند شروطهم» و ثالثها:

نصّ خاص لم يتمسّك به في جامع المقاصد.

أما تقريب دلالة المكاتبة فهو: أن قوله عليه السّلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» إمضاء للوقف على حسب الكيفية التي رسمها الواقف، بمعنى كون الإمضاء مطابقا للإنشاء، فإن جعله مطلقا فمطلقا، و إن جعله مشترطا بالسلطنة على البيع لمصلحة كان ممضى كذلك. و ليس مدلول المكاتبة تأسيس حكم تعبدي كحرمة بيع الوقف حتى يكون أجنبيا عن تنفيذ الشرط المزبور.

و أما دلالة عموم «المؤمنون عند شروطهم» فلظهور كلامه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في جعل التزام المؤمن بشرطه، و عدم مفارقته له و لا التخلف عنه. و مقتضى إطلاق كونه عند شرطه وجوب الوفاء بالشرط تكليفا، و عدم نفوذ هدمه و مخالفته وضعا. و حيث إن إنشاء الواقف متضمن للسلطنة على بيع الوقف لمطلق المصلحة فهو شرط نافذ، و يصح للموقوف عليهم العمل به.

و أمّا النصّ الخاص، فهو صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج الحاكية لما أوقفه أمير المؤمنين عليه أفضل صلوات المصلّين، و سيأتي تقريب الاستشهاد به. هذا بيان المقتضي.

و أمّا عدم المانع، فلأنّ المانع المتوهّم منافاة شرط البيع للتأبيد المقوّم للوقف كما سبق في كلام فخر المحققين و المحقق الثاني قدّس سرّه. و لكن الظاهر عدم تحقيق التنافي هنا، لأنّ شرط بيع الوقف ينافي إطلاق الوقف لا مقتضاه و ماهيّته.

و بيانه: أن الشرط المأخوذ في العقد تارة يكون مضادّا لحقيقته، كما إذا كان مفهوم البيع «تمليك عين بعوض» فاشترط فيه أن يكون بلا ثمن، و هو في قوة أن لا يكون البيع بيعا، و بطلانه واضح، لامتناع قصد المتقابلين و المتضادّين. و استحالة

ص: 107

- بعد التمسّك (1) في الجواز بعموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» و (2) «المؤمنون عند شروطهم»-

______________________________

إمضائهما شرعا حتى لو تحقق القصد من غير الملتفت.

و اخرى يكون منافيا لإطلاق العقد، بحيث لو لا الاشتراط كان الإطلاق مقتضيا لذلك الأمر، كانصراف إطلاق عقد البيع إلى كون الثمن من نقد البلد، فإن اشترط نقدا آخر كان منافيا لهذا الإطلاق لا لذات البيع. و هكذا الحال في سائر العقود.

و الظاهر أن التنافي بين الوقف و شرط البيع يكون من القسم الثاني، بمعنى: أن الوقف- على تقدير عدم تقييده بشي ء- يقتضي التأبيد، فلا تأبيد مع شرط الواقف.

و هذا يؤكّد ثبوت العقد لا أنه ينافيه. و هو نظير شرط الرجوع في الهبة، و شرط خيار الفسخ في المعاملة في كونه منافيا للزوم العقد لا لحقيقته.

و الشاهد على اجتماع الوقف مع جواز البيع هو بقاء وقفية العين عند التجرد عن الشرط و طروء حالة احرز كونها مسوّغة للبيع، و أنّ المبطل لوقفيتها إنشاء البيع خارجا، لا تجويز بيعها شرعا.

نعم بناء على كون جواز البيع مضادا لحقيقة الوقف- كما اختاره صاحب الجواهر قدّس سرّه- كان شرط البيع مضادا لحقيقة الوقف، لكن تقدم في أوّل المسألة منعه، فراجع.

و المتحصل: أن المقتضي لمشروعية شرط البيع موجود، و المانع عنه مفقود، من دون تفصيل بين القسمين.

(1) كما تمسّك المحقق الثاني قدّس سرّه و غيره بهذا العموم، و غرضه إثبات المقتضي لصحة الشرط.

(2) معطوف على «عموم» أي: و بعموم «المؤمنون». و التعبير بالعموم لأجل عدم ورودهما في خصوص شرط بيع الوقف.

ص: 108

بعدم (1) ثبوت كون جواز البيع منافيا لمقتضى الوقف،

______________________________

(1) متعلق ب «يقال» و هذا ناظر إلى نفي المانع عن شمول العمومين المزبورين لشرط البيع، و المانع هو التنافي المذكور في جامع المقاصد.

و ليس قوله: «بعدم» مناقشة اخرى في تفصيل المحقق الثاني، بل هو متمم للمناقشة، لوضوح أنّ مجرد عموم «الوقوف» و «المؤمنون» لا يصلح دليلا لنفوذ شرط البيع، ما لم يحرز عدم منافاة الشرط لمقتضى الوقف، إذ مع منافاته له يبطل عند الكلّ.

فإن قلت: إن التعبير ب «عدم ثبوت» لا يجدي في رفع المانع، فيشكل بأنّ المناط في التمسك بدليل الشروط هو إحراز عدم التنافي بين الشرط و مقتضى العقد لا احتماله.

و كما لا وجه للتمسك بأدلة الوقوف و الشروط في فرض العلم بالمنافاة كما هو واضح، فكذلك في فرض الشك فيها. أما بالنسبة إلى عموم «الوقوف» فللشك في عقديته، إذ لو كان الشرط منافيا واقعا لم يكن عقد حتى يمضى شرطه الضمني.

و أما بالنسبة إلى عموم «المؤمنون» فلتعنون الشرط بعدم كونه مخالفا لمقتضى العقد.

و عليه فلا بد من إثبات عدم التنافي، ثم التمسك بدليلي الوقوف و الشروط، إذ التمسك بهما حينئذ يكون تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية. و يتعيّن الرجوع إلى الاصول العملية، و مقتضاها في المقام عدم جواز البيع للاستصحاب.

قلت: نعم، مجرد عدم ثبوت التنافي لا يكفي في التمسك بالعمومين، إلّا أن غرض المصنف قدّس سرّه- بقرينة الاستشهاد بجواز بيع الوقف بطروء المسوّغ- هو ثبوت عدم التنافي، و إنّما عبّر بعدم الثبوت «تنزيلا على هو المتعارف في المخاصمات عند المتأدبين من عدم المسارعة إلى الإنكار» «1».

______________________________

(1) حاشية المحقق الإيرواني، ج 1، ص 180

ص: 109

فلعلّه (1) مناف لإطلاقه (2)، و لذا (3) يجتمع الوقف مع جواز البيع عند طروء مسوّغاته، فإنّ التحقيق- كما عرفت سابقا (4)- أنّ جواز البيع لا يبطل الوقف، بل هو وقف يجوز بيعه، فإذا بيع خرج عن كونه وقفا.

ثمّ إنّه لو سلّم (5) المنافاة فإنّما هو بيعه للبطن الموجود و أكل ثمنه.

______________________________

(1) أي: فلعلّ شرط جواز البيع، و هذا أيضا لتعيين المنافاة للإطلاق، لا لمقتضى الوقف، و ليس المراد مجرد احتمال التنافي للإطلاق، و تقدم في توضيح عدم المانع الفرق بين منافاة شرط البيع لماهية الوقف، فيبطل، و بين منافاته لإطلاقه فيصح.

(2) لاقتضاء إطلاق الوقف التأبيد، و عدم سلطنة الموقوف عليهم على إبطاله بالبيع.

(3) أي: و لأجل منافاة جواز البيع للإطلاق- لا للحقيقة- يجتمع الوقف مع جواز البيع عند طروء مسوّغاته، و هذا الاجتماع ظاهر قول المحقق الثاني قدّس سرّه: «إن كل موضع يجوز فيه بيع الوقف» «1»، فيمكن إلزامه بصحة شرط البيع أيضا، لنفوذ الشرط المخالف لإطلاق العقد.

(4) يعني: قبل التعرض لكلام الشيخ الكبير و صاحب الجواهر قدّس سرّهما، حيث قال: «ثم إنّ جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف إلى أن يباع، فالوقف يبطل بنفس البيع، لا بجوازه ...» فراجع «2».

(5) هذا وجه ثان للخدشة في المنافاة المتقدمة في كلام المحقق الثاني قدّس سرّه، و محصله: أن تعليل بطلان شرط البيع بالتنافي أخص من المدعى، توضيحه: أن المواضع التي جوّز الشارع فيها بيع الوقف- بنظر المحقق الثاني قدّس سرّه- على نحوين:

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 9، ص 73

(2) هدى الطالب، ج 6، ص 529- 531

ص: 110

و أمّا تبديله بوقف آخر (1) فلا تنافي بينه (2) و بين الوقف.

فمعنى كونه حبسا (3): كونه محبوسا من أن يتصرّف فيه بعض طبقات

______________________________

فتارة يجب شراء البدل بالثمن، و هما موضعان، أحدهما: خراب الوقف و اضمحلاله. و ثانيهما: حصول خلف بين أربابه.

و اخرى لا يجب التبديل، لكون الغرض من تجويز البيع صرف الثمن في حاجة أرباب الوقف، إذا لحقهم حاجة شديدة و لم يكن ما يكفيهم من غلّة و غيرها.

و على هذا، فإن لم يكن شرط سلطنة الموقوف عليهم على البيع منافيا لماهية الوقف- بأن كان منافيا لإطلاقه و عدم تقييده- فلا كلام كما مرّ في الوجه الأوّل.

و إن كان الشرط المزبور منافيا لمفهوم الوقف- و هو حبس العين أبدا و تسبيل الثمرة- كان لازمه التفصيل بين أنحاء شرط البيع، بأن يقال: إن كان الغرض من الشرط صيرورة الثمن ملكا طلقا للبطن الموجود- كما في مورد جواز البيع لرفع الحاجة و الضرورة- كان منافيا لمقتضى الإنشاء من التأبيد و بقاء العين مهما أمكن لتدرّ منافعها على البطون. و إن كان المقصود من الشرط تبديل الوقف و تعلق حق البطون بالبدل على حدّ تعلقه بالمبدل لم يكن الشرط مضادا للتأبيد.

و من المعلوم أنّ المواضع المعدودة في قواعد العلّامة قدّس سرّه قد صرّح فيها بشراء بدل الوقف بالثمن، كالبيع فرارا من زيادة الخراج.

و عليه فلا وجه لمنع شرط البيع في جميع الموارد بزعم المنافاة، بل ينبغي التفصيل بين المواضع، مع أنّ المحقق الثاني قدّس سرّه لم يفصّل بينها.

(1) كما هو صريح كلام العلّامة قدّس سرّه: «و لو شرط بيعه عند الضرر ... و شراء غيره بثمنه ...».

(2) أي: بين التبديل المستند إلى الشرط.

(3) هذه الجملة دفع دخل مقدّر يرد على قوله: «فلا تنافي بينه و بين الوقف» و تقريب الدخل: أنّ شرط بيع الوقف و تبديله بوقف آخر- كما اذا

ص: 111

..........

______________________________

شرط البيع عند الخراب أو الفتنة- ينافي مفهوم الوقف، كمنافاته له إذا شرط البيع بالحاجة إلى الثمن.

و وجه المنافاة: أن حقيقة الوقف عندهم «تحبيس الأصل- أي عين خاصة- و تسبيل المنفعة» و المراد من حبسها هو المنع عن النقل و الانتقال، و من المعلوم امتناع القصد إلى المتنافيين، و هما: إنشاء الحبس، و إنشاء السلطنة على عدم الحبس بالبيع.

و الحاصل: أنّ الشرط المزبور يضاد مفهوم الوقف، لا إطلاقه حتى يقال بجوازه و نفوذه بعموم أدلة الشروط.

و تقريب الدفع: أنّ معنى الوقف و إن كان تحبيس الأصل، إلّا أن حبس عين خاصة على نحوين، فتارة يكون المراد حبس شخصها مطلقا، فلا محالة يكون اشتراط جواز بيعها و التصرف فيها منافيا لوقفها بذاتها.

و اخرى يكون المراد حبسها مقيّدا، بمعنى منع تصرف بعض البطون في العين الموقوفة على وجه تصرف المالك في ملكه الطلق من بيعه متى شاء، و تصرفه في الثمن كيفما شاء. و لا منافاة حينئذ بين الوقف و بين شرط البيع عند عروض مصلحة، كما لا منافاة بينه و بين حصول مسوّغ شرعي للبيع كالخراب، فكأنّه قال:

«حبست هذه العين عن التصرفات المالكية كبيعها متى شاء أهل الوقف من دون استبدالها بعين اخرى، و شرطت بيعها عند عروض كذا و استبدالها. أي حبستها بنفسها أو ببدلها».

و عليه فكون وقف العين بمعنى حبسها بشخصها هو مقتضى الإطلاق، و عدم اشتراط حبسها بما هي مال، بأن يقول: «وقفت هذه الدار على ذريتي» لظهور ترك التقييد بالتبديل- عند عروض مصلحة- في حبس نفس العين بخصوصيتها، فلو اشترط جواز التبديل كان قرينة على التوسعة في الحبس و تعلقه بماليتها لا بشخصها،

ص: 112

الملّاك على نحو الملك المطلق (1). و أمّا حبس شخص (2) الوقف فهو لازم لإطلاقه (3) و تجرّده عن مسوّغات الإبدال، شرعية كانت كخوف الخراب، أو بجعل الواقف كالاشتراط في متن العقد، فتأمّل (4).

______________________________

كما إذا قال: «حبستها بنفسها أو ببدلها».

فالمتحصل: عدم التنافي- في موارد اشتراط التبديل- بين مفهوم الوقف و بين الشرط، هذا تمام ما أفاده المصنف في ردّ تفصيل المحقق الثاني قدّس سرّه بين أنحاء الشرط.

و منه ظهر مختار المصنف في المسألة، و سيأتي الاستدلال على نفوذ الشرط بالنص الخاص.

(1) لجواز التصرف في الملك المطلق بالبيع و الهبة و نحوهما متى شاء المالك، ثم التصرف في ثمن البيع كذلك. و لكن البطون ممنوعة من هذا النحو من التصرف في العين الموقوفة.

(2) أي: حبس شخص العين متفرع على إطلاق الحبس و تجرده عما يجوّز البيع، إمّا بجعل الشارع كالخراب و شبهه، أو بجعل الواقف كمورد الاشتراط في متن العقد.

و نظير الوقف في اللزوم و الجواز عقد البيع، فقد يكون جائزا فيما لو اشترط فيه الخيار لجهة، أو حكم الشارع بجواز الفسخ كما لو تبيّن كون المبيع معيبا. و قد يكون لازما كما إذا بقي على إطلاقه، و لم يحدث بعده أمر مسوّغ للفسخ شرعا، هذا.

(3) في قبال التصريح في الوقف بحبس العين أو بدلها عند طروء المسوّغات، فلا يكون شخص العين محبوسا حينئذ.

(4) لعلّه إشارة إلى عدم تعدد الوقف بالنسبة إلى العين الموقوفة و بدلها بعد البيع، بل الوقفية تنشأ بالنسبة إلى نفس العين. و عليه فإن كان حبس شخصها مقتضى إطلاق العقد صحّ اشتراط البيع حتى مع أكل الثمن. و إن كان مقتضى مطلق الوقف لم يصح حتى لو شرط كون الثمن وقفا.

ص: 113

ثمّ إنّه روى (1) صحيحا في الكافي ما ذكره أمير المؤمنين عليه السّلام في كيفية وقف

______________________________

أو إلى: أنّ شرط جواز البيع بدون المسوّغات الشرعية قد ينافي ما أفاده المصنف قدّس سرّه في الأمر الرابع مما يعتبر في صحة الشرط- و هو عدم مخالفته للكتاب و السنة- من أن حكم الموضوع قد يثبت من حيث الذات و مجرّدا عن العناوين الطارئة عليه كالمباحات، فينفذ الشرط، لكونه مغيّرا لموضوع الدليل، كتغيره بعروض عنوان عليه كالمقدمية أو النذر أو إطاعة الوالدين. و قد يثبت الحكم للموضوع على نحو لوازم الماهية بأن كان لدليله عموم أو إطلاق ناظر إلى العناوين الخارجية الطارئة عليه، كغالب المحرمات و الواجبات، فيكون اشتراط خلافه التزاما بما خالف الكتاب و السنة، لما تقدم في أوائل المسألة من أن منع البيع وصف لنوع الوقف، حيث قال قدّس سرّه:

«و إن كان الإنصاف ما ذكرنا من ظهور سياق الأوصاف في كونها أوصافا للنوع» «1» هذا.

(1) لا بأس بنقل جمل من صدر الرواية عن الكافي، و هي: أن عبد الرحمن بن الحجاج، قال: «بعث إليّ أبو الحسن موسى عليه السّلام بوصية أمير المؤمنين عليه السّلام، و هي:

بسم اللّه الرحمن الرحيم، هذا ما أوصى به و قضى به في ماله عبد اللّه عليّ ابتغاء وجه اللّه ليولجني به الجنة و يصرفني به عن النار، و يصرف النار عنّي، يوم تبيضّ وجوه و تسودّ وجوه: أنّ ما كان لي من مال بينبع- يعرف لي فيها و ما حولها- صدقة و رقيقها ... إلى أن قال عليه السّلام: و إنّ الذي كتبت من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة، حيّا أنا أو ميّتا، ينفق في كلّ نفقة يبتغى بها وجه اللّه في سبيل اللّه و وجهه، و ذوي الرّحم من بني هاشم و بني المطّلب، و القريب و البعيد، فإنّه يقوم على ذلك الحسن بن عليّ، يأكل منه بالمعروف، و ينفقه حيث يراه اللّه عزّ و جلّ في حلّ محلّل لا حرج عليه فيه. فإن أراد ...» إلى آخر ما في المتن.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 522

ص: 114

ماله في عين ينبع (1)، و فيه (2): «فإن أراد- يعني الحسن عليه السّلام- أن يبيع نصيبا من (3) المال ليقضي (4) [فيقضي] به الدين فليفعل إن شاء،

______________________________

و مورد الاستدلال بهذه الصحيحة فقرتان أو ثلاث.

(1) قال العلّامة الطريحي قدّس سرّه: «و ينبع- بالفتح فالسكون و ضم الموحدة- قرية كبيرة بها حصن، على سبع مراحل من المدينة، نقل: أنّه لما قسّم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم الفي ء أصاب علي عليه السّلام أرضا، فاحتفر عينا، فخرج منها ماء ينبع في الماء، كهيئة عنق البعير، فسمّاها عين ينبع» «1».

و قال ابن منظور: «و بناحية الحجاز عين ماء يقال لها ينبع، تسقي نخيلا لآل علي بن أبي طالب» «2».

و قال الفيروزآبادي: «ينبع ك- ينصر- حصن له عيون و نخيل و زروع بطريق حاج مصر» «3».

(2) أي: و في ما ذكره أمير المؤمنين عليه السّلام في كيفية الوقف هو قوله عليه السّلام: «فإن أراد ... الخ».

(3) أي: نصيبا من أعيان الوقف، و هذه الفقرة مما يستدل بها على ما نحن فيه من جواز الاشتراط في ضمن الوقف، بإعطاء السلطنة للموقوف عليه على البيع.

و سيأتي في آخر الكلام المحامل المذكورة في كلمات الفقهاء.

(4) كذا في نسختنا، و لكن في الكافي و التهذيب و الوسائل: «فيقضي».

و يمكن الاستدلال بهذه الجملة على جواز بيع الوقف لحاجة البطن الموجود، و صرف ثمنه في رفع تلك الحاجة، فتأمّل.

______________________________

(1) مجمع البحرين، ج 4، ص 394

(2) لسان العرب، ج 8، ص 345

(3) القاموس المحيط، ج 3، ص 87

ص: 115

لا حرج عليه (1) فيه. و إن شاء (2) جعله شروى (3) [سري] الملك. و إنّ (4) ولد عليّ و مواليهم و أموالهم إلى الحسن بن علي. و إن كانت (5) دار الحسن بن علي

______________________________

(1) أي: لا حرج على الإمام المجتبى عليه الصلاة و السلام في بيع نصيب من أعيان الموقوفة لأجل أداء ما عليه من ديون.

(2) أي: و إن أحبّ الإمام المجتبى عليه السّلام جعل نصيبا من الوقف ملكا خالصا لنفسه. و هذه فقرة ثانية تدل على جعل السلطنة على إبطال بعض الوقف.

(3) كذا في نسختنا، و لكن في الكافي «سري الملك» و في الوسائل نقلا عن التهذيب «شروى الملك» و كذا في الوافي. و لكن الموجود في التهذيب «شراء الملك».

و كيف كان فمعنى «السري» النفيس «1» و الرفيع «2»، فالمراد ب «سري الملك» شريف الملك و رفيعه، و هذا كناية عن جعل الوقف ملكا طلقا، فإنّ رفعة الملك و شرافته بتمامية سلطنة المالك عليه، و هو يستلزم بطلان الوقف حينئذ، و هو أعلى من شرط البيع، فلاحظ.

و معنى «شروى الملك» مثله «3»، يعني: يجعل الوقف كالملك الطّلق يتصرف فيه بما شاء.

(4) الجملة مستأنفة أو معطوفة على «فإن أراد» يعني: ورد في هذه الصحيحة:

أنّ أمر ولد عليّ عليه السّلام و أموالهم بيد الحسن عليه السّلام، و ليس المقصود تعيين الناظر للوقف، لما تقدم بقوله عليه السّلام: «و أنه يقوم على ذلك الحسن» فالمراد هنا جعل الولاية بمعنى آخر.

(5) يعني: و إن كان الإمام المجتبى عليه السّلام ساكنا في غير دار الصدقة، و لم يكن محتاجا إلى سكناها، فإن أراد عليه السّلام أن يبيع دار الصدقة و يقسّم ثمنها أثلاثا فليفعل.

______________________________

(1) مجمع البحرين، ج 1، ص 216

(2) لسان العرب، ج 14، ص 378

(3) مجمع البحرين، ج 1، ص 245، لسان العرب، ج 14، ص 428

ص: 116

غير دار الصدقة، فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء (1)، [و] (2) لا حرج عليه فيه. فإن باع فإنّه يقسّم ثمنها ثلاثة أثلاث، فيجعل ثلثا في سبيل اللّه، و يجعل ثلثا في بني هاشم و بني المطّلب، و ثلثا في آل أبي طالب، و إنّه (3) يضعه فيهم حيث يراه اللّه».

ثم قال: «و إن حدث (4) في الحسن أوفي الحسين حدث، فإنّ الآخر منهما ينظر في بني عليّ».

______________________________

و قد يستشهد بهذه الفقرة أيضا على جواز بيع الوقف بالشرط، بتقريب: أن المراد بدار الصدقة دار موقوفة، بأن كانت في جملة ما أوقفه أمير المؤمنين عليه السّلام لسكنى الإمام المجتبى عليه السّلام، و جعل سلطنة بيع هذه الدار له عليه السّلام إن لم يتخذها مسكنا لنفسه.

و يحتمل بعيدا إرادة بيع غير دار الصدقة من الدار المملوكة للإمام المجتبى صلوات اللّه و سلامه عليه، و يكون تقسيم ثمنها حينئذ شرطا من الواقف على الموقوف عليه في ضمن عقد الوقف.

(1) فكأنّه عليه السّلام وقف الدار بهذه الكيفية: «هذه وقف على أبي محمد الحسن عليه السّلام و إن استغنى عن سكناها جاز له بيعها».

(2) كذا في النسخ، و ليست «الواو» في الكافي و التهذيب و الوسائل.

(3) يعني: و إنّ الإمام المجتبى عليه السّلام القائم بالوقف يضع الحصص على حسب ما يراه، و مقتضاه عدم اعتبار المساواة في تقسيم ثلث بني هاشم، و ثلث آل أبي طالب.

(4) كذا في نسخ الكتاب، و لكن في الكافي و التهذيب و الوسائل: «و إن حدث بحسن و حسين». و حاصله: أنّ أمير المؤمنين عليه السّلام جعل ولاية الوقف للسبطين عليهما السّلام مقدّما للأكبر منهما، ثم شرط على سيد الشهداء عليه السّلام أن ينصب قيّما على الوقف من سائر أولاد أمير المؤمنين عليه السّلام من كان مرضيا في هداه و إسلامه و أمانته، و إلّا ففي أولاد السبطين عليهما السّلام كذلك، و إلّا ففي رجل من آل أبي طالب و ذوي آرائهم، و إلّا ففي رجل من بني هاشم، مع الاشتراط على كل واحد من

ص: 117

إلى أن قال: «فإنّه يجعله في رجل يرضاه من بني هاشم، و إنّه يشترط على الذي يجعله إليه أن يترك [هذا] (1) المال (2) على اصوله، و ينفق الثمرة (3) حيث أمره به من سبيل اللّه و وجهه، و ذوي الرّحم من بني هاشم و بني المطّلب و القريب و البعيد، لا يباع شي ء منه و لا يوهب و لا يورث ...» الرواية (4) «1».

و ظاهرها (5) جواز اشتراط البيع في الوقف لنفس البطن الموجود،

______________________________

الأولياء العمل بما رسمه عليه السّلام، و عدم بيعه، فيكون جواز البيع مختصّا بالسبطين عليهما السّلام.

(1) كذا في نسختنا، و ليست كلمة «هذا» في الكافي و التهذيب و الوسائل.

(2) أي: ترك الأعيان الموقوفة، و المراد بتركها عدم بيعها، بأن يبقيها على حالها لينتفع البطون بمنافعها، فيكون شرط البيع مختصّا بالحسنين صلوات اللّه عليهما.

(3) كذا في نسختنا و جملة من النسخ، و هو موافق لما في التهذيب و الوسائل، و لكن في الكافي «و ينفق ثمره حيث أمرته به».

(4) يعني: أن للصحيحة تتمة، و في آخرها تاريخ كتابة صورة الوقف و مكانها و الشهود عليها، و هي «هذا ما قضى به علىّ في ماله، الغد من يوم قدم مسكن، شهد أبو شمر بن أبرهة، و صعصعة بن صوحان، و سعيد بن قيس، و هياج ابن أبي الهياج. و كتب علىّ بن أبي طالب بيده لعشر خلون من جمادى الاولى سنة سبع و ثلاثين».

(5) تقدم آنفا وجه ظهور فقرات ثلاث من هذه الصحيحة في جواز شرط البيع.

أولاها: قوله عليه السّلام: «فإن أراد أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين، فليفعل إن شاء».

ثانيتها: قوله عليه السّلام: «و إن شاء جعله سريّ الملك».

______________________________

(1) الكافي، ج 7، ص 49- 51، باب صدقات النبي و فاطمة و الأئمة عليهم السّلام، الحديث: 7؛ التهذيب، ج 9، ص 146، الحديث 55 من كتاب الوقوف و الصدقات؛ الوسائل، ج 13، ص 313، الباب 10 من أبواب أحكام الوقوف و الصدقات، الحديث: 4

ص: 118

فضلا (1) عن البيع لجميع البطون، و صرف ثمنه فيما ينتفعون به. و السند صحيح، و التأويل مشكل (2)،

______________________________

ثالثتها: قوله عليه السّلام: «و إن كانت دار الحسن بن علي غير دار الصدقة فلبيعها إن شاء». و لكن أمير المؤمنين عليه السّلام شرط في هذه الفقرة توزيع الثمن على وجه خاص، و لم يجعله مختصّا بالإمام المجتبى عليه السّلام.

(1) الوجه في الإتيان ب «فضلا» هو أن البيع لأجل صرف الثمن في منفعة جميع البطون أقرب إلى غرض الواقف من جواز بيعه و اختصاص الثمن بالبطن الموجود. و كيفية اجتماع البطون على البيع تكون بقيام وليّ البطون اللاحقة بالبيع بانضمام البطن الموجود.

(2) يعني: بعد تمامية أصالتي الصدور و الظهور يشكل تأويل الصحيحة حتى تكون أجنبية عن المقام، و هو شرط البيع في الوقف.

و قد قيل في توجيه قوله عليه السّلام: «فإن أراد أن يبيع نصيبا من المال، فليبع» امور:

الأوّل: أنّ ما كتبه أمير المؤمنين عليه السّلام محمول على الوصية و أجنبي عن الوقف، بشهادة جملتين:

إحداهما: قوله عليه السّلام: «هذا ما أوصى به و قضى به في ماله عبد اللّه عليّ ...».

و ثانيتهما: قوله في أواخرها: «و لا يحلّ لامرء مسلم يؤمن باللّه و اليوم الآخر أن يغيّر شيئا مما أوصيت به في مالي ...» و لا مانع من استثناء بعض المال للوصي. فغرضه عليه السّلام الإيصاء بالأموال المدرجة في كتابه لمن يقوم بالأمر بعده.

و فيه: أن كلمة «الوصية» وردت في أثناء الكتاب مقترنة بما يدل على الوقف المصطلح، و هو قوله عليه السّلام: «و إن الذي كتبت من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة، حيّا أنا أو ميّتا» فإنّ الصدقة الموصوفة بكونها بتلة- أي منقطعة عن المتصدق حال حياته و خارجة عن ملكه- لا تنطبق إلّا على الوقف، ضرورة جواز التصرف

ص: 119

..........

______________________________

و الرجوع في الوصية قبل الممات. فحملها على التأكيد في وصية ما كتبه عليه السّلام ينافي قوله عليه السّلام: «حيّا أنا أو ميّتا».

و عليه فلا بد من رفع اليد عن معنى «الوصية» في الفقرتين المتقدمتين، بأن لا يكون المراد بها ما استقر عليه اصطلاح الفقهاء من العهد بشي ء بعد الموت، بل المراد ما بعمّ ذلك و تدبير شئون أمواله، سواء أ كان تصرفه منجّزا أم معلّقا، فيكتبها بعنوان الإيصاء لمن يقوم بالأمر بعده، و معناه جعل كل واحد- مما كتبه- في موقعه، و هذا المعنى شائع في الاستعمال.

الثاني: أنه عليه السّلام وهب الأموال لهما عليهما السّلام، و كتب الوقف لنوع المصلحة، كذا احتمله العلّامة المجلسي قدّس سرّه، و لكنه خلاف الظاهر جدّا، مع عدم قرينة عليه، فلا يصار إليه.

الثالث: أنه عليه السّلام اشترط بيع الحاصل من الوقف و ثمرته لأداء الدين، لا بيع الرقبة، كما احتمله العلّامة المجلسي قدّس سرّه أيضا و غيره «1».

و فيه: أن المناسب لذلك التعبير ب «فإن أراد أن يقضي به الدين فلا حرج عليه» ليكون مناسبا لقوله قبله: «يقوم على ذلك الحسن بن على، و يأكل منه بالمعروف و ينفقه حيث يريد ... في حلّ محلل لا حرج عليه» و لا حاجة إلى التصريح بكلمة البيع مقدمة لقضاء الدين، إذ لمّا كان المال الموقوف من الضياع و المزارع كان أكله بالمعروف في كل وجه محلل، و كذا أداء الدين منوطا ببيع بعض الحاصل، فذكر البيع و العدول عن الضمير إلى الاسم الظاهر- و هو نصيب من المال- يدلّان على جواز بيع نفس الوقف.

الرابع: أنّ غاية ما يدل عليه هو جواز بيع الوقف عند الحاجة كأداء الدين،

______________________________

(1) ملاذ الأخيار، ج 14، ص 435. مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 56

ص: 120

..........

______________________________

لا مطلقا كما هو مورد البحث، فيكون الصحيح أخصّ من المدّعى، و هو جواز شرط البيع لكلّ مصلحة «1».

و لكنّه غير ظاهر أيضا، لما تقدّم في شرح فقرات الصحيحة من ظهور كلام أمير المؤمنين عليه السّلام في إعطاء السلطنة على البيع، و هذا هو الاشتراط. و قرينة حصر التمكن من وفاء الدين في بيع نصيب من الوقف مفقودة. و لو سلّم لم يجر هذا الاحتمال في تجويزه عليه السّلام اتّخاذ نفس الوقف سري الملك، لعدم فرض الحاجة فيه إلى بيعه مقدمة لرفع الضرورة.

الخامس: أنّ النصيب الذي جاز بيعه لهما عليهما السّلام خارج من الوقف، بمعنى أنّ الأمير عليه السّلام وقف أمواله بينبع و استثنى نصيبا منها، و فوّض تعيين النصيب إلى السبطين عليهما السّلام، فيتوقف تحديد مقدار الموقوف أيضا على تعيين ذلك النصيب، و لا مانع منه، فان الوقوف على حسب ما يقفها أهلها، كذا أفاده في المقابس «2».

و لكن مخالفته لظاهر الصحيحة من كون النصيب من جملة الأموال الموقوفة و عدم استثنائه منها مما لا تنكر.

هذا ما قيل في حمل بيع نصيب من المال.

و أمّا قوله عليه السّلام: «و إن شاء جعله سري الملك» فاستقرب صاحب المقابس قدّس سرّه أنّ الإذن في جعل الوقف مثل الملك وقع على وجه المبالغة في أمر التولية، و في استحقاقهما عليهما السّلام للمنافع. و كان أمير المؤمنين عليه السّلام عالما بأنّهما لا يفعلان إلّا ما هو الصحيح المشروع، و لا يقتطعان شيئا من الوقف، هذا.

و لكنك خبير ببعد هذا الحمل، لعدم قرينة عليه، مع كونه في سياق قوله عليه السّلام:

«فإن أراد أن يبيع نصيبا من المال» و قد استبعد صاحب المقابس حمله على الإذن

______________________________

(1) حاشية العلّامة السيد الإشكوري على المكاسب، ص 170

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 56

ص: 121

و العمل أشكل (1).

______________________________

في أداء الدين من الوقف، فراجع المقابس «1».

و أمّا قوله عليه السّلام: «و إن كان دار الحسن غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها» فقد يؤوّل- كما في المقابس أيضا- بأنّ دار الصدقة غير داخلة في الأموال التي حكم عليها في أوّل هذا الخبر بأنّها صدقة واجبة بتلة، لأنّ الموقوف هو ماله بينبع و ما حولها و بوادي القري و بديمة و بأذينة، و كلّها ضياع و مزارع، و لم تشتمل على دار يسكنها الإمام المجتبى عليه السّلام. و حينئذ فلعلّ دار الصدقة التي فوّض أمرها إلى الإمام المجتبى عليه السّلام كانت دارا جعل له سكناها ما دامت الحاجة، و بعده عليه السّلام بعنوان الوصية يفعل ما أمره عليه السّلام به، و من المعلوم أن «الصدقة» كما تطلق على الوقف كذلك تطلق على السكنى و الرقبى و العمرى، هذا.

و لكن يمكن ترجيح احتمال إرادة الموقوفة من «دار الصدقة» بما في ذيل الصحيحة من أمره عليه السّلام بأن يترك المال و لا يباع منه شي ء و لا يوهب و لا يورث، فيكون شرط البيع توسعة للسبطين عليهما السّلام تشريفا لهما.

(1) لإعراض المشهور عنه، بل ادعى العلّامة المجلسي قدّس سرّه مخالفة الصحيحة للمقطوع به عند الأصحاب «2»، و من المعلوم أن عدم الاعتناء بما قطعوا به في غاية الإشكال كما لا يخفى على أهله. خصوصا مع ورودها في بيع الوقف العام، و تقدم منع بيعه.

هذا تمام الكلام في حكم الصورة السادسة، و تحصّل أن الاشتراط مجوّز للبيع، عملا بأدلة الشروط و بعموم «الوقوف».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 56

(2) ملاذ الأخيار، ج 14، ص 435

ص: 122

و هو المعبّر عنه ب «خوف الخراب» في كثير من العبائر المتقدمة (1).

و الأداء إلى الخراب (2) قد يكون للخلف (3) بين أربابه، و قد يكون (4) لا له.

______________________________

ثمّ إنّ المصنف قدّس سرّه قسّم هذه الصورة تارة بالنظر إلى منشأ خوف خراب الوقف، و اخرى بالنظر إلى ما يبقى من المنفعة بعد الخراب.

أما التقسيم الأوّل فمنشأ الأداء إلى الخراب إمّا خلف الموقوف عليهم، و إمّا غيره كعدم تمكنهم من عمارة الوقف و ترميمه، فهنا فرضان.

و أما التقسيم الثاني فله فرضان أيضا، ضرورة أن الخراب المعلوم أو المظنون قد يبلغ حدّا تسقط العين به عن الانتفاع المعتدّ به، فالباقي كالمعدوم، و قد لا يبلغ هذا الحد، و إنما يوجب نقص المنفعة. فهذه فروض أربعة ستأتي أحكامها.

(1) ففي المبسوط: «إذا خيف على الوقف الخراب» و في الغنية «خيف خرابه» و قريب منهما ما في الوسيلة و فقه القرآن و جامع الشرائع و النزهة و وقف الشرائع، و القواعد، و التحرير و الإرشاد، و بيع التذكرة و الدروس «1».

(2) هذا هو المقسم الأوّل، و هو باعتبار منشأ الأول إلى الخراب.

(3) هذا أول الفرضين من المقسم الأوّل، كما تقدم. و إسناد الخراب إلى الخلف مبني على الغالب من كون الاختلاف موجبا لترك الإقدام على ترميم الوقف، فيؤول الأمر إلى الخراب، و إلّا فلا ملازمة بين الخلف و الخراب كما هو واضح.

(4) أي: قد يكون الخراب لا للخلف بين الأرباب، بل لموجب آخر.

______________________________

كما في التحرير، أو «يخاف منه تلف الأموال» كما في جامع المقاصد.

و عليه فاختصاص الخوف بالعلم و الظن في الصورة السابعة، و عمومه للاحتمال في الثامنة غير ظاهر الوجه.

______________________________

(1) تقدمت مصادر الأقوال في ج 6، ص 562- 567

ص: 124

و الخراب المعلوم (1) [1] أو المخوف قد يكون على حدّ سقوطه من الانتفاع نفعا معتدّا به، و قد يكون على وجه نقص المنفعة.

و أمّا (2) إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر، كانتفاعه السابق أو أزيد، فلا يجوز بيعه، إلّا على ما استظهره بعض من تقدّم كلامه سابقا (3): من أنّ تغيّر عنوان الوقف يسوّغ بيعه،

______________________________

(1) هذا هو المقسم الثاني، و هو باعتبار خراب الوقف كليّة، أو بما يبقى مقدار معتد به من المنفعة.

(2) هذا فرض ثالث من المقسم الثاني، و غرضه قدّس سرّه استثناء هذا الفرض من موضوع البحث في الصورة السابعة، أعني به كون الخراب موجبا لنقص المنفعة أو لقلته بما لا يعتد به.

و محصل هذا الفرض: ما إذا أمكن الانتفاع بالوقف- بعد خرابه- بوجه آخر، كالبستان الذي يبست أشجاره فقطعت، فأجرت العرصة للزراعة مثلا، و كانت الاجرة أزيد من عوائد البستان أو مثلها. و حكم هذا الفرض عدم جواز بيع الوقف حينئذ، إلّا على مبنى صاحب الجواهر قدّس سرّه من بطلان وقفية العين بانعدام عنوانها الملحوظ حين الوقف، و قد تقدم تفصيله في الصورة الثانية، فراجع.

و الحاصل: أن موضوع البحث في الصورة السابعة هو ندرة المنفعة بعد الخراب، أو مجرد نقصها و إن كانت معتنى بها.

(3) حيث قال: «ثم ذكر- يعني صاحب الجواهر- أنّه قد يقال بالبطلان أيضا بانعدام عنوان الوقف، فيما إذا وقف بستانا مثلا ملاحظا في عنوان وقفه البستانية» فراجع (ص 30).

______________________________

[1] هذه الكلمة مستدركة، لفرض شمول «المخوف» للمعلوم و المظنون بمقتضى تفسير الخوف بالعلم أو الظن.

ص: 125

و قد عرفت (1) ضعفه.

و قد عرفت (2) من عبارة جماعة تجويز البيع في صورة التأدية إلى الخراب و لو لغير الاختلاف، و من اخرى تقييدهم به.

و إن (1) لم يعلم أو يظنّ ذلك (2).

فإنّ الظاهر من بعض العبارات السابقة جوازه لذلك (3)، خصوصا (4) من عبّر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

______________________________

يؤدّي إلى فساده- أي فساد الوقف-» «1» كما في مهذّب القاضي قدّس سرّه، من دون عطف «النفوس» على الأموال.

و كيف كان فهذه الصورة تشارك السابعة في جامع الخوف، و تفارقها بامور:

الأوّل: أخذ خصوصية الخلف بين أهل الوقف في الثامنة دون السابعة.

الثاني: أخذ خصوصية العلم أو الظن بالخراب مستقلا، في السابعة، و لحاظ خوف أحد الأمرين من تلف المال أو النفس في الثامنة.

الثالث: تفسير الخوف في السابعة بالعلم أو الظن، و في الثامنة بما يعم الاحتمال.

(1) حرف الوصل ظاهر في شمول الخوف و عدم الأمن لما يعم العلم و الظنّ و الاحتمال.

(2) المشار إليه هو تلف المال أو النفس، و المراد بتلف المال هنا تلف الوقف كما استظهره الشهيد الثاني قدّس سرّه «2».

(3) أي: جواز البيع لخوف أداء الاختلاف إلى تلف المال أو النفس، كقول العلّامة قدّس سرّه: «و كذا يباع لو خشي وقوع فتنة بين أربابه» «3».

(4) توضيحه: أنّ بعض الفقهاء جوّز البيع عند أداء بقاء الوقف على حاله- مع خلف أربابه- إلى الخراب، كالشهيد الثاني قدّس سرّه، و المحقق و العلّامة في بيع الشرائع

______________________________

(1) المهذب، ج 2، ص 92

(2) الروضة البهية، ج 3، ص 255

(3) تحرير الأحكام، ج 1، ص 165 (ج 2، ص 279، الطبعة الحديثة)

ص: 127

و المنع (1) في غيره من جميع الصور.

أما الجواز في الأوّل (2)، فلما مرّ من الدليل (3) على جواز بيع ما سقط عن الانتفاع (4)، فإنّ (5) الغرض من عدم البيع عدم انقطاع شخصه،

______________________________

و منع البيع في نقص المنفعة كما منعه في الصور التالية لها، فهنا دعويان. و يقع الكلام فعلا في أوّل شقّي التفصيل.

و قد استدل على الجواز بوجود المقتضي و دفع ما يحتمل كونه مانعا عن البيع، ثم نقل وجهين آخرين للجواز و ناقش فيها، و سيأتي بيان الكلّ إن شاء اللّه تعالى.

(1) معطوف على «الجواز» أي: أنّ الأقوى منع البيع في سائر الصور.

(2) و هو ما لو أدّى بقاء الوقف إلى الخراب علما أو ظنّا. و قد استدل على جواز البيع فيه بوجوه ثلاثة كما سيأتي، أوّلها: ما في المتن من وجود المقتضي و فقد المانع. ثانيها: ما ذكره في التنقيح. ثالثها: ما نقل عن العلّامة و جماعة.

(3) ما استدل به المصنف على جواز البيع هنا- من وجود المقتضي و فقد المانع- تقدم مستوفى في الصورة الاولى. و ظاهر المتن دفع المانع، و أمّا المقتضي فغير مذكور في العبارة اتكالا على وضوحه.

و المراد بالمقتضي في مقام الإثبات هو العمومات المقتضية لصحة البيع، كقوله تعالى: أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ.

و أما المانع فالمذكور في المتن هو الحقوق المتعلقة بالعين الموقوفة، أعني بها حق الشارع و الواقف و الموقوف عليهم.

(4) حيث قال في الصورة الاولى: «لعدم جريان أدلة المنع. أما الإجماع ...

الخ» «1».

(5) هذا دفع المانع من ناحية غرض الواقف، و تقريب الغرض: أنّ مقصود

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 614

ص: 130

..........

______________________________

الواقف من حبس عين خاصة أبدا هو بقاؤها بشخصها لتكون صدقة جارية ينتفع بها معنويا، كما ينتفع الموقوف عليهم بها مادّيا. و من المعلوم أن تجويز بيعها- عند خوف خرابها و قلة منفعتها لو بقيت بحالها- ينافي هذا الغرض. و حيث إن الوقوف تكون على حسب ما يقفها أهلها لم يجز نقض غرض الواقف.

و المصنف دفع هذا المانع بما محصله: عدم لزوم نقض غرض الواقف، بل يلزم حفظ مقصوده لو بيع الوقف، و بيانه: أن غرض الواقف و إن كان حبس شخص ما وقفه، و عدم تبديله بشي ء آخر، إلّا أنه محدود بعدم العلم أو الظن بانقطاع هذا الشخص، لينتفع به الموقوف عليهم.

و أمّا مع علمه بأوله إلى الخراب و تعذّر الانتفاع به مستقبلا فيدور الأمر بين وجهين:

أحدهما: ترك الوقف حتى يهلك و يخرج عن كونه صدقة جارية، و حينئذ فكما تسقط العين عن حيّز الانتفاع بها فكذا تنعدم ماليتها القائمة بها.

ثانيهما: تبديل الوقف، و هو و إن استلزم إسقاط حق الواقف من الانتفاع المختص بشخص الوقف، إلّا أنّه يوجب حفظ غرضه في الانتفاع بمالية العين القائمة بالبدل. فإن قيل بالوجه الأوّل استلزم عدم رعاية حق الواقف في نوع ماله ليكون صدقة جارية. و إن قيل بالوجه الثاني فقد روعي فيه حقه، فيكون نوع ماله صدقة.

و لا ريب في أن هذا الوجه أوفق بغرض الواقف، لما فيه من رعاية حقه في الوقف، بخلاف ترك البيع الموجب لسقوط حقه شخصا و نوعا.

و المتحصل: أن البيع غير مناف للتبديل.

فإن قلت: كلام المصنف هنا ينافي ما سيأتي في (ص 148)- في ردّ المستدلّ على الجواز بلزوم رعاية غرض الواقف- من عدم الدليل على وجوب متابعة أغراض الواقفين، فإنّ ما يجب الوفاء به هو العقد و الشرط فيه، دون الأغراض

ص: 131

فإذا فرض العلم أو الظّنّ بانقطاع شخصه، فدار الأمر (1) بين انقطاع شخصه و نوعه، و بين انقطاع شخصه لا نوعه، كان (2) الثاني أولى،

______________________________

الخارجة عن حاق الإنشاءات.

قلت: لا تهافت بين كلماته، و ذلك لأنّ غرض الواقف قد يجعل مقتضيا للبيع، بأن يقال: انه كما تعلّق غرضه بحبس شخص العين كذلك بنوعه، لتعدد المطلوب، و هذا سيأتي منعه هناك بما محصله: قصور مقام الإثبات، و عدم الدليل على لزوم مراعاة غرض الواقف، فلا مقتضي للبيع من هذه الجهة. و قد يجعل مانعا عن البيع، و لا بد من إبطال مانعيته عنه كما صنعه هنا، و تقدّم تقريب المانعية و دفعها.

نعم، عبارة المصنف قدّس سرّه هنا لا تخلو من مسامحة من جهة تعبيره بالغرض، مع أن مقصوده تعلق حق الواقف، و الشاهد على هذا التسامح أنه قدّس سرّه أحال عدم مانعية الحقوق الثلاثة- عن البيع- على ما أفاده في الصورة الاولى، و هو قوله: «و الأوّل- أي ترك البيع حتى يتلف- تضييع مناف لحق اللّه و حقّ الواقف و حق الموقوف عليه» «1». و هذا التصريح قرينة على مراده من «غرض الواقف». و إن كان في العدول عن التعبير بالحق إلى «غرض» مسامحة، لوضوح كون الحق أمرا اعتباريا متعلقا بالعين، بخلاف الغرض الداعي إلى الإنشاء، و الخارج عنه.

هذا كلّه بالنسبة إلى عدم المانع من جهة تعلق حق الواقف. و أما عدم مانعية حق الشارع و الموقوف عليهم فسيأتي بيانه إن شاء اللّه تعالى.

(1) هذا متفرع على خوف انقطاع الشخص، و هو دوران الأمر بين وجهين كما تقدّم آنفا.

(2) هذا جواب الشرط في قوله: «فإذا فرض» و المراد بالثاني هو رعاية حق الواقف في كون ماله صدقة جارية و لو بنوع الموقوفة، بأن تباع و تبدّل بعين اخرى.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 621

ص: 132

فليس (1) فيه منافاة لغرض الواقف أصلا.

و أمّا الأدلة الشرعية (2) فغير ناهضة، لاختصاص الإجماع (3)، و انصراف النصوص إلى غير هذه الصورة (4).

و أمّا الموقوف عليهم (5)، فالمفروض إذن الموجود منهم،

______________________________

(1) هذا نتيجة أولوية البيع و التبديل من إبقاء الوقف حتى يهلك، يعني: أن حفظ حق الواقف منحصر في البيع، فضلا عن منافاته له.

(2) غرضه نفي المانع من ناحية الأدلة الشرعية الناهية عن بيع الوقف الشاملة لما يخاف خرابه، مثل الإجماع، و معتبرة علي بن راشد، و فيها: «لا يجوز شراء الوقف». فإنّهما من موانع التمسك بالعمومات القاضية بصحة البيع، و ذلك لأن إمضاء الصدقة الجارية و الحكم عليها بإبقائها ينافي بيعها.

و حاصل ما أفاده قدّس سرّه: أنه لا كاشف عن تعلق حقه تعالى بالوقف المشرف على الخراب حتى يجب رعايته. أمّا الإجماع فغير مانع، لما تقدم في الصورة الاولى من التأمل في تحققه على عدم جواز البيع حتى في ما نحن فيه. و لو شك فيه فمقتضى كونه لبيّا الاقتصار على القدر المتيقن، و هو ما عدا صورة الخراب أو خوفه. مضافا إلى احتمال كونه مدركيا.

و أما معتبرة ابن راشد فلانصرافها إلى غير صورة خشية الخراب، كانصرافها عن صورة فعلية الخراب، لوحدة مناط الانصراف و عدم دخل فعلية الخراب فيه.

و أما عموم «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» فلعدم تكفله حرمة البيع تعبّدا، بل هو إمضاء للكيفية التي رسمها الواقف. و قد تقدم أن تعلق حق الواقف بحبس شخص العين محدود بما دام الانتفاع بها ممكنا، لا ما إذا آلت إلى سقوط المنفعة.

(3) يعني: اختصاصه بحال عمارة الوقف و عدم خوف الخراب.

(4) و هي صورة خشية الخراب، كانصرافها عن صورة الخراب الفعلي.

(5) هذا نفي المانع الثالث عن جواز البيع، يعني: أن حق الموقوف عليهم هو

ص: 133

و قيام الناظر العام (1) أو الخاص (2) مقام غير الموجود.

نعم (3)، قد يشكل الأمر فيما لو فرض تضرّر البطن الموجود من بيعه (4)، للزوم (5) تعطيل الانتفاع إلى زمان وجدان البدل، أو كون (6) البدل قليل المنفعة بالنسبة إلى الباقي.

______________________________

كون العين صدقة جارية لهم ينتفعوا بها. و هذا الحق لا ينافي جواز البيع إذا آلت إلى الخراب، لينتفعوا ببدلها. و أمّا حقّهم في البيع فقد روعي بكونهم متصدّين له بضمّ ولي سائر البطون.

(1) و هو الفقيه الجامع للشرائط.

(2) و هو من عيّنه الواقف. هذا تمام ما استدل به المصنف قدّس سرّه على جواز البيع لو أدى بقاء الوقف إلى خرابه. و سيأتي التعرض لبعض فروع المسألة.

(3) هذا استدراك على قوله: «أما الجواز في الأوّل» و غرضه استثناء صورتين من حكمه بجواز البيع، عند خشية الخراب و بيان حكمهما.

(4) هذا إشارة إلى الصورة الاولى، و هي: أنه لو استلزم بيع الوقف تضرر البطن الموجود بعدم انتفاعهم، لكون الثمن غالبا من النقدين أو الأنواط، و توقّف التبديل على التأخير و مضيّ برهة من الزمان، فإنه لا يخلو البيع حينئذ من إشكال، لحرمان الموجودين من الوقف رأسا. أمّا العين فلأنّها بيعت، و أما البدل فلعدم حصوله بعد، و من المعلوم منافاة تعطيل الانتفاع لحقّ الموقوف عليهم. هذا.

(5) بيان لكيفية تضرر الموجودين، و قد تقدم آنفا.

(6) معطوف على «لزوم» أي: لكون البدل. و هذا إشارة إلى الصورة الثانية، و هي ما إذا أمكن التبديل و لم يلزم تعطيل انتفاع الموجودين، إلا أن منفعة البدل قليلة بالقياس إلى ما بقي من منفعة نفس الموقوفة إلى زمان خرابها، كما إذا فرض أن الزمان الباقي من أزمنة بقاء الموقوفة عام واحد، و لو بيعت قبل مضي هذا العام و استبدلت بعين اخرى كانت منفعة البدل في هذا العام مائة دينار مثلا. و لو ابقيت

ص: 134

و مما ذكر (1) يظهر أنّه يحب تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء مع (2) عدم فوات الاستبدال فيه (3)، و مع فوته (4)

______________________________

الموقوفة في هذا العام كانت منفعتها فيه مأتي دينار، فيتضرر البطن الموجود بهذه المائة.

و مقتضى قاعدة نفي الضرر عدم جواز بيعه، لأن جواز البيع حينئذ ضرري، فينفى بقاعدة الضرر.

(1) يعني: و من تضرر البطن الموجود ببيع الوقف في هاتين الصورتين يظهر ... الخ.

و محصله: أن هنا شقّين:

فتارة يمكن كلّ من البيع و شراء البدل في آخر أزمنة إمكان بقاء العين، فيجب الإبقاء، و لا يجوز البيع قبل آخر الأزمنة، إذ لا وجه لرفع اليد عن الغرض- في شخص الوقف- مع إمكان رعايته في برهة من الزمان. كما إذا فرض بقاء العين إلى سنة، و أمكن بيعها و استبدالها قبل مضيّ عام، و امتنع بعده.

و اخرى يمكن البيع في آخر أزمنة الإمكان، و لكن يتعذر شراء البدل في ذلك الوقت بذلك الثمن لقلّته مثلا، ففي جواز تقديم البيع قبل خراب الوقف بسنة إشكال.

و لعلّ وجهه تعارض الغرض القائم بشخص الوقف و نوعه أي ماليته، فمن جهة رعاية الغرض من شخص الوقف لا يجوز تقديم البيع، لقابليته فعلا للانتفاع به.

و من جهة رعاية الغرض من وقف النوع يلزم تقديم البيع و الاستبدال و إن فات الغرض القائم بالشخص.

(2) قيد لقوله: «يجب» و هذا إشارة إلى الشّق الأوّل المتقدم بقولنا: «فتارة يمكن ... الخ».

(3) أي: في آخر أزمنة إمكان بقاء شخص الوقف.

(4) أي: فوت الاستبدال، و هذا إشارة إلى الشق الثاني المتقدم بقولنا:

«و اخرى يمكن».

ص: 135

ففي تقديم البيع إشكال [1].

و لو دار الأمر (1) بين بيعه

______________________________

(1) توضيح هذا الفرع: أنه قد تكون الموقوفة بحاجة إلى عمارة و ترميم، و لم يكن لأربابها مال للصرف فيها، فكان بقاؤها بحالها مؤدّيا إلى الخراب، فيدور

______________________________

[1] لا يخفى أنه مع الشك في انصراف الأدلّة- المانعة لجواز البيع- عن هذه الصورة لا يجوز البيع، لكون الشك في تخصيص عموم المنع.

إلّا أن يقال: إن عمومات نفوذ البيع محكمة ما لم يعلم بالتخصيص، و مع الشك في شمول الأدلة المانعة يتمسك بعمومات الصحة، فيجوز البيع.

ثمّ إنّه يمكن أن يكون منشأ الإشكال تعارض ضرر البطن الموجود المقتضي للانتفاع بشخص العين إلى آخر أزمنة إمكان بقائها، و بين ضرر المعدومين المقتضي لتقديم البيع و التبديل رعاية لحقّهم في الوقف و لو في نوعه لا في شخصه. و بعد تساقط قاعدتي الضرر في الجانبين يرجع إمّا إلى عموم منع بيع الوقف، و إمّا إلى العمومات المقتضية للصحة.

و هذا المطلب و إن كان صحيحا في نفسه، إلّا أن تعارض ضرر البطن الموجود و المعدوم غير مفروض في كلام المصنف، إذ لا قرينة فيه على أنّ مراده بالتّأخير و فوات الاستبدال هو زمان انقراض الموجودين، فربّما يكون التأخير بمقدار سنة أو أقل- كما ذكرناه في التوضيح- مفوّتا للاستبدال، خصوصا لو كان منشأ خوف الخراب الخلف بين الموقوف عليهم، لعدم اقتضاء المصلحة تأخير البيع و التبديل من طبقة إلى طبقة اخرى.

نعم تعارض حق البطون مفروض في الفرع الآتي. و عليه فلعلّ الاولى ما أثبتناه وفاقا لما في بعض الشروح «1» و خلافا لما في بعضها «2».

______________________________

(1) بغية الطالب، ج 1، ص 170

(2) غاية الآمال، ص 453

ص: 136

و الإبدال به (1)، و بين (2) صرف منفعته الحاصلة مدّة من الزمان

______________________________

الأمر بين تقديرين:

أحدهما: البيع و الاستبدال، رعاية لحق الموقوف عليهم بالانتفاع بالبدل، و لكن يفوت حق الواقف من وقف شخص المال.

ثانيهما: إجارة الموقوفة على ما هي عليها، و صرف عوائدها في العمارة و الترميم، حفظا لحق الواقف لتعلق غرضه بشخص العين، و لحق البطن اللاحق ليتلقّى الوقف قابلا للانتفاع به.

نعم يفوت حق البطن الموجود مدّة الإجارة، لحرمانه عمّا يملكه من المنفعة.

و اختيار أحد الوجهين منوط بملاحظة إنشاء الوقف. فإن شرط الواقف صرف منافعه في إصلاحه و عمارته، ثم صرف ما يفضل من العوائد في الموقوف عليهم، فالأقوى هو الوجه الثاني عملا بالشرط النافذ.

و إن لم يشترط ذلك، وقع التعارض بين حق البطن الموجود المقتضي للبيع و الإبدال، و بين حق الواقف- في إبقاء شخص المال المحبوس مهما أمكن- المقتضي لصرف المنفعة في الترميم، و سقوط حق البطن الموجود.

و الأقوى بنظر المصنف قدّس سرّه هو الوجه الأوّل، و منشأ ترجيحه- كما افيد- إمّا حكومة قاعدة نفي الضرر الجارية في تضرر البطن الموجود على وجوب مراعاة غرض الواقف من وقف شخص المال. و إمّا تزاحم الحقين، و ترجيح حق البطن الموجود على حق الواقف، لكونه مالكا فعليا للوقف، و الأهمية مرجحة لأحد المتزاحمين.

(1) أي: الإبدال بالبيع أي بالثمن، و ليس المراد تبديل الوقف بعين اخرى و لو من دون بيع، و ذلك لاستدراك كلمة «بيعه» حينئذ، فالمراد صرف الثمن في شراء البدل.

(2) معطوف على «بين» و هذا هو التقدير الثاني المتقدم آنفا.

ص: 137

لتعميره (1)، ففي ترجيح (2) حقّ البطن الذي يفوته المنفعة (3)، أو حقّ (4) الواقف و ساير البطون المتأخرة المتعلّق (5) بشخص الوقف، و جهان، لا يخلو أوّلهما عن قوة [1] إذا لم يشترط (6) الواقف إصلاح الوقف من منفعته مقدّما على الموقوف عليه.

______________________________

(1) متعلق ب «صرف منفعته» و لعلّ الأولى إبداله ب «عمارة» لما في كلام بعض أهل اللغة «من أن التعمير بمعنى إعطاء العمر فعلا أو قولا على سبيل الدعاء» لا إصلاح البناء، فراجع «1».

(2) خبر مقدّم لقوله: «و جهان» و الجملة جواب الشرط في «و لو دار».

(3) فوات المنفعة على البطن الموجود إمّا في برهة من الزمان، كما إذا كانت مدة الإجارة خمس سنوات، و لا ينقرض البطن في مثلها، فينتفع بالوقف بعد عمارتها.

و إمّا في تمام زمان حياته إن كانت آخر مدة الإجارة و الترميم مقارنا لانقضاء البطن الموجود.

(4) معطوف على «حقّ البطن» أي: ففي ترجيح حق الواقف و ساير البطون، و هذا هو الوجه الثاني.

(5) صفة ل «حق الواقف ...».

(6) فلو شرط الواقف ذلك كان الأقوى هو الوجه الثاني، لأن المؤمنين عند شروطهم.

______________________________

[1] لا وجه للبيع مع عموم الأدلة المانعة، كما لا وجه لوجوب صرف المنفعة الحاضرة في عمارته، بل ينتفعون به إلى أن يخرب، فحينئذ يجوز بيعه.

______________________________

(1) مفردات ألفاظ القرآن الكريم، للراغب، ص 347 و كذا نقل ابن منظور عن الأزهري «و لا يقال:

أعمر الرجل منزله بالألف» فلاحظ: لسان العرب، ج 4، ص 604. نعم في المنجد: أن التعمير كالأعمار جعل المنزل آهلا.

ص: 138

و قد يستدلّ على الجواز فيما ذكرنا (1) بما عن التّنقيح من: «أن بقاء الوقف على حاله- و الحال هذه- إضاعة و إتلاف للمال، و هو منهي عنه شرعا، فيكون البيع جائزا» «1».

و لعلّه (2) أراد الجواز بالمعنى الأعم،

______________________________

(1) هذا ثاني الوجوه المستدل بها على جواز بيع الوقف فيما إذا كان بقاؤه مؤدّيا إلى الخراب و التلف على وجه لا ينتفع به، استدل به الفاضل المقداد، و هو قياس مؤلف من صغرى و كبرى، فالصغرى: أنّ الإبقاء و عدم البيع إضاعة للمال و إسراف، لفرض سقوطه بتلفه عن المالية المعتد بها.

و الكبرى: أن تضييع المال منهي عنه شرعا بلا ريب. و نتيجة هاتين المقدمتين جواز البيع لئلا يتحقق التضييع المحرّم.

(2) أي: و لعلّ الفاضل المقداد قدّس سرّه أراد ... الخ. و محصله: أنه لمّا كان مقتضى حرمة التضييع وجوب البيع لا إباحته- كما هو ظاهر عبارة التنقيح: كان جائزا- أراد المصنف قدّس سرّه توجيه الجواز بما لا يرد عليه ما في المقابس، و بيانه: أن المحقق الشوشتري قدّس سرّه ناقش في الدليل المزبور بوجوه ثلاثة، و قال قبلها: «و لا يخفى أن هذا الدليل يقتضي وجوب البيع فضلا عن جوازه» «2» لوضوح أن الدافع للتضييع المحرّم ليس مجرد جواز بيع الوقف الآئل إلى الخراب، لإمكان ترك الفعل المباح و تحقق إضاعة المال خارجا.

و عليه فكان المناسب أن يقول الفاضل السيوري: «فيكون البيع واجبا».

و لو أراد إثبات مجرد الجواز كان عليه الاستدلال بوجه آخر لا بحرمة التضييع.

هذا توضيح ما في المقابس. و المصنف قدّس سرّه- مع اعترافه بأنّ مقتضى عبارة

______________________________

(1) التنقيح الرائع، ج 2، ص 330

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 59

ص: 139

فلا يرد (1) عليه (2) [1] «أنّه يدلّ على وجوب البيع».

و فيه: أن المحرّم (3) هو إضاعة المال

______________________________

التنقيح هو الوجوب لا الجواز- حمل قوله: «جائزا» على الجواز بالمعنى الأعم الشامل للوجوب أيضا. فلو أراد الفاضل من الجواز الوجوب- لا معناه الخاص و هو الإباحة- لم يرد عليه ما في المقابس، لابتناء إيراد صاحب المقابس على الجمود على ظاهر الجواز، و عدم إرادة الأعم منه و من الوجوب.

(1) هذا نتيجة إرادة الجواز بالمعنى الأعم الشامل للوجوب، و قد عرفته آنفا.

(2) أي: على ما في التنقيح من قوله: «فيكون البيع جائزا».

(3) ناقش المصنف قدّس سرّه فيما نقله عن التنقيح بوجهين، هذا أوّلهما، و عبارة المتن لا تخلو من إجمال- كما اعترف به المحقق الإيرواني قدّس سرّه «1»- إذ لم يتضح منها أن مراده منع صغرى القياس أو كبراه، و إن كان صدر الكلام ظاهرا في منع الكبرى و على كلّ فينبغي توضيحها على كلا الاحتمالين.

فإن كان الغرض منع الصغرى- أي عدم صدق «الإضاعة» على ترك بيع الوقف المؤدّي بقاؤه إلى الخراب- فبيانه: أنّ صدق مفهوم «الإضاعة» منوط بأمرين:

أحدهما: صدور فعل و تصرّف في المال يكون سببا لتلفه، فلا تصدق على ترك المال بحاله إلى أن يتلف بنفسه من جهة انتهاء استعداد بقائه، أو من جهة اخرى عارضة عليه موجبة لخرابه، كالخلف بين أرباب الوقف لو استلزم تلفه.

______________________________

[1] الإنصاف وروده عليه، ضرورة أن النتيجة لحرمة التضييع هي وجوب البيع لا جوازه، و حمل الجواز على معناه الأعم خلاف ظاهر الاستدلال المزبور.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، ج 1، ص 181

ص: 140

..........

______________________________

ثانيهما: كون المتصرّف مسلّطا شرعا على ما يتصرّف فيه، فلو لم يكن الشخص سلطانا على المال عقلا و شرعا لم يكن ترك التصرف فيه إضاعة و إتلافا له.

فإن قلت: تقدّم في الصورة الاولى الاستدلال بحرمة التضييع على تعيّن البيع، حيث قال: «و الأول- أي الإبقاء حتى يتلف- تضييع مناف لحق اللّه و حق الواقف و حق الموقوف عليه» «1» و المفروض أنّ الإضاعة و التضييع بمعنى واحد كما صرّح به غير واحد من أهل اللغة «2»، فإن صدق «التضييع» على ترك البيع هناك فلتصدق «الإضاعة» عليه هنا، و إن لم تصدق «الإضاعة» هنا فليمنع من صدق «التضييع» هناك.

قلت: و إن كان اللفظان بمعنى لغة، إلا أن الفارق بينهما أمران:

الأوّل: عموم «التضييع» لكلّ من الأمر الوجودي و العدمي، بخلاف «الإضاعة» فإنّ إضافتها إلى المال توجب الاختصاص بالفعل، و لا تشمل الترك.

و لعلّ المصنف استفاد هذه الخصوصية مما قيل في تفسير الخبر الناهي عن إضاعة المال، قال العلّامة الطريحي قدّس سرّه: «أراد به الحيوان، أي: يحسن إليه و لا يهمل. و قيل إنفاقه في الحرام و المعاصي و ما لا يحبّه اللّه تعالى. و قيل: أراد به التبذير و الإسراف و إن كان في مباح» «3».

و نحوه- عدا الجملة الاولى- ما في اللسان. فالإحسان و الإنفاق و نحوهما امور وجودية، غير صادقة على الترك و الإهمال.

ثانيهما: عموم مفهوم «التضييع» عرفا لما إذا كان المال المضيّع داخلا تحت سلطان الشخص المتصرف، و خارجا عنه كالوقف الذي يكون الموقوف عليه

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 621

(2) مجمع البحرين، ج 4، ص 367. لسان العرب، ج 8، ص 231

(3) مجمع البحرين، ج 4، ص 367. لسان العرب، ج 8، ص 231

ص: 141

..........

______________________________

مسلوب السلطنة على البيع و سائر التصرفات الناقلة فيه.

و الوجه في عموم «التضييع» هو أن المفهوم منه عرفا مطلق إتلاف المال سواء أ كان بفعل أم بتركه، و سواء أ كان مسلّطا عليه شرعا أم غير مسلّط عليه. و لأجل هذا العموم قدّم المصنف في الصورة الاولى دليل حرمة التضييع على دليل منع بيع الوقف. و هذا بخلاف «الإضاعة» لأن كون المتصرف سلطانا على المال دخيل في صدقها.

و المفروض في المقام انتفاء الأمرين معا. فلم يصدر عمل من المتولي ليكون سببا لخراب الوقف، و إنّما ترك البيع. و كذا لم يكن المتروك- و هو البيع- مقدورا له شرعا، لوضوح أن عموم النهي عن بيع الوقف سالب للسلطنة على التصرفات الناقلة، و حينئذ فالمقام خارج موضوعا عمّا دلّ على حرمة إضاعة الأموال.

و إن كان الغرض منع الكبرى فمقصود المصنف: أن حرمة الإضاعة و إن كانت ثابتة في الجملة، إلّا أن عمومها للمال الذي لا سلطان للشخص عليه، و كان ممنوعا من التصرف فيه شرعا و من حفظه عن التلف غير ثابت. فلا بد من الاقتصار على المتيقن و هو إتلاف المال الذي لا منع شرعا من التصرف فيه.

ثمّ أورد المصنف قدّس سرّه نقضا على المستدلّ- و هو الفاضل المقداد قدّس سرّه- لا يمكن التزامه به، و هو أنّه لو قيل بصدق «الإضاعة المحرّمة» على ترك بيع الوقف، لزم الحكم بوجوب عمارة الأوقاف المشرفة على الخراب في موردين:

أحدهما: إمكان كلّ من العمارة و البيع، فيلزم تقديم العمارة على البيع، و لا يجوز تركها ثم بيع تلك الأوقاف.

ثانيهما: تعذر البيع، فيتعين إصلاح تلك الأوقاف.

و وجه لزوم العمارة في الموردين هو اقتضاء حرمة الإضاعة- الصادقة على تركها على حالها- وجوب حفظ المال المحترم عن التلف، مع أنه لا سبيل للحكم

ص: 142

المسلّط عليه (1)، لا ترك (2) المال الذي لا سلطان عليه إلى أن يخرب بنفسه، و إلّا (3) [1] لزم وجوب تعمير الأوقاف المشرفة على الخراب بغير (4) البيع مهما أمكن مقدّما على البيع، أو إذا لم يمكن البيع.

______________________________

بالوجوب. و هو كاشف عن عدم صدق «الإضاعة» على ترك المال على حاله حتى يتلف. هذا توضيح الوجه الأوّل، و سيأتي بيان الوجه الثاني إن شاء اللّه تعالى.

(1) هذه الجملة تكون أقرب إلى منع الكبرى، فالمحرّم ليس مطلق الترك، و لو لما لا سلطنة عليه، بل خصوص إضاعة المال المسلّط عليه.

(2) معطوف على «إضاعة». و هذه الجملة تلتئم مع منع الكبرى بناء على صدق «الاضاعة» على الترك، و لكنه غير محرّم من جهة سلب السلطنة على المتروك.

و كذا مع منع الصغرى، فليس الترك إضاعة بناء على دخل الفعل الوجودي فيها، فجواز الترك خارج موضوعا عن دليل حرمة الإضاعة. و لا يبعد ظهور قول المصنف: «إلى أن يخرب بنفسه» في منع صدق الإضاعة صغرويا.

(3) أي: و إن كان المحرّم إضاعة المال غير المسلّط عليه، لزم ... الخ. هذا بناء على الاستشهاد بالفرع المزبور لمنع عموم الكبرى. و إن كان لمنع ثبوت الصغرى فالمعنى: و إن كان ترك المال الذي لا سلطان له عليه- حتى يتلف- إضاعة لزم وجوب تعمير ... الخ.

(4) متعلق ب «تعمير» و المراد به بذل الموقوف عليهم مالا لعمارتها، و إن امتنع ذلك وصلت النوبة إلى بيعها و تبديلها. هذا إذا كان كل من العمارة و البيع ممكنا، فيقدم العمارة عليه.

______________________________

[1] يمكن منعه بأن يقال: إنّ هذا الوجوب مع عدم انتفاع المعمّر بما يعمّره من الموقوفة ضرري، فينفى بقاعدة الضرر.

ص: 143

و الحاصل (1): أنّ ضعف هذا الدليل بظاهره واضح.

و يتضح فساده (2) على

______________________________

و إن لم يمكن البيع تعين عمارة الوقف من أموال الموقوف عليهم، لا ترك الموقوفة بحالها حتى تخرب. مع أنه لا قائل بوجوب تعمير الأوقاف المشرفة على الخلاف، سواء أمكن بيعها أم لم يمكن، و هذا شاهد على عدم كون ترك العمارة إضاعة، أو عدم كونه إضاعة محرّمة.

(1) هذا حاصل أوّل وجهي المناقشة، الراجع إلى منع عموم كبرى حرمة الإضاعة، أو إلى منع كون ترك البيع صغرى لها.

(2) أي: فساد الدليل المذكور، و هذا ثاني وجهي المناقشة في دليل الفاضل المقداد قدّس سرّه، و هو مبني على القول باختصاص الثمن بالبطن الموجود، و عدم كونه- كالمبيع- مشتركا بين الجميع بأن يكون ملكا فعليا للموجودين، و شأنيا للمعدومين.

فلو قيل بالاشتراك لم يرد هذا على الاستدلال بحرمة الإضاعة على جواز البيع.

و توضيح الوجه الثاني: أنّ الإضاعة المحرّمة متحقّقة في المقام سواء بيع الوقف أم لم يبع. و ذلك لأنّ البيع و إن كان رعاية لحق البطن الموجود بحفظ ماله عن الضياع و التلف. إلّا أنه إضاعة بالنسبة إلى البطون اللاحقة، لحرمانهم من الوقف و بدله. و مقتضى حرمة إضاعة مالهم عدم جواز البيع ليختص الثمن بالموجودين.

و عليه فيلزم اجتماع حكمين في بيع الوقف المؤدّي بقاؤه إلى الخراب:

أحدهما: الجواز لكون إبقائه على حاله إضاعة لمال الموجودين من الموقوف عليهم، و هي محرّمة.

و ثانيهما: الحرمة، لمنافاة البيع- و صيرورة الثمن ملكا طلقا للموجودين- لرعاية حق البطون المعدومة. و بهذا يسقط الاستدلال بحرمة الإضاعة على جواز البيع هنا.

و لا يخفى أن هذا الجواب يستفاد من تضاعيف كلمات صاحب المقابس قدّس سرّه

ص: 144

القول (1) بكون الثمن للبطن الموجود، لا غير.

و يتلوه (2) في الضعف ما عن المختلف و التذكرة و المهذّب و غاية المرام:

______________________________

قبل نقل كلام الفاضل السيوري و بعده، فراجع «1».

(1) فلو قيل باشتراك الثمن بين الجميع لم يلزم تعارض حرمة الإضاعة بالنسبة إلى الموجودين و المعدومين.

(2) الضمير راجع إلى الموصول في قوله: «بما عن التنقيح» و هذا ثالث الوجوه على جواز البيع. يعني: كما كان استدلال صاحب التنقيح ضعيفا، فكذا ما نقله صاحب المقابس عن العلّامة و ابن فهد و الصيمري قدّس سرّه. و استدل به في التذكرة و المختلف على جواز البيع مع خرابه و تعذر عمارته، أو خوف فتنة بين أربابه يوجب فسادا لا يستدرك، و ليس استدلالا على خصوص ما نحن فيه من خشية الخراب.

و لا يخفى أنّه تقدم في (ص 131) الفرق بين الغرض الذي أبطل المصنف مانعيته عن اقتضاء العمومات صحة البيع، و بين الغرض المستدل به على الجواز في كلام العلّامة قدّس سرّه و من تبعه، فإنّه مبني على وجوب مراعاة ما هو أقرب إلى غرض الواقف أو على تعدد غرضه و مطلوبه حتى يكون البيع حافظا لمطلوبه أو لما هو أقرب من غرضه. و من المعلوم أن البيع حينئذ يكون مما يقتضيه نفس إنشاء الوقف، و لا حاجة معه إلى التمسك بعمومات صحة البيع كما استدل بها المصنف على جواز البيع.

و عليه فمحصل هذا الوجه: أن مقصود الواقف من حبس شخص ماله هو تسبيل ثمرته، فإن أمكن استيفاء المنفعة من نفس الوقف تعيّن، و إن تعذّر جاز للمتولي إخراج العين عن كونها وقفا و بيعها و تبديلها، تحقيقا لغرض الواقف.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 59

ص: 145

من أنّ الغرض (1) من الوقف استيفاء منافعه، و قد تعذّرت، فيجوز إخراجه عن حدّه (2)، تحصيلا للغرض

______________________________

فإن قلت: للواقف غرضان، أحدهما: حبس شخص المال، و ثانيهما: إطلاق منفعته و تسبيلها للموقوف عليهم. و حيث إنّ بقاء العين يؤدّي إلى التلف، دار الأمر بين رفع اليد عن خصوصية العين، و حفظ المنفعة الخاصة، و بين رفع اليد عن النفع الخاص و إبقاء العين الخاصة على وقفيّتها، و لا مرجّح للأوّل على الثاني، فلا مجوّز للبيع.

قلت: يتعيّن رفع اليد عن شخص الوقف، لوجود المرجّح، و هو عدم اقتصار غرض الواقف على الانتفاع بالشخص على نحو وحدة المطلوب، بل مقصوده من الوقف الانتفاع بالشخص مهما أمكن، و إلّا فبما هو أقرب من مماثل أو غير مماثل.

و الحاصل: أن الغرض الأصلي استيفاء المنافع، و تعذره لا يوجب إبقاء العين على حالها، لأن تركها كذلك تفويت للغرض الأصلي من الوقف.

و نظيره ما ورد به النص في ما لو ساق الحاج القارن هديا لينحره بمنى، فعطب في الطريق و تعذّر وصوله إليه، فينحر في مكانه، لينتفع به. و هذا من موارد الدوران بين إبقاء العين على حالها ليكون تضييعا للمال على مستحقيه، و بين إسقاط الشرط و هو خصوصية المكان، فينحر في محل العطب، و لا ريب في رجحان الثاني على الأوّل.

(1) يعني: أن الغرض الأصلي من وقف عين هو استيفاء منافعها، فوقف شخص العين و إن كان متعلقا للغرض أيضا، إلّا أنه تبعي، فيرفع اليد عنه حفظا للغرض الأصلي.

(2) حدّ الوقف هو المنع من التصرفات الناقلة ما دام عامرا، فإذا تعذرت المنافع جاز إبطال وقفيتها و أن يعامل معها معاملة الملك الطّلق.

ص: 146

منه (1). و الجمود (2) على العين مع تعطيلها تضييع للغرض. كما أنه لو تعطل (3) الهدي ذبح في الحال و إن اختصّ بموضع (4)، فلمّا تعذّر مراعاة المحلّ ترك مراعاة الخاص المتعذّر «1».

و فيه (5): أنّ الغرض من الوقف استيفاء المنافع من شخص الموقوف،

______________________________

(1) أي: من الوقف، و قوله: «تحصيلا» مفعول لأجله علّل به قوله: «فيجوز إخراجه».

(2) هذا دفع دخل مقدر، تقدم توضيحها بقولنا: «فإن قلت ... قلت».

(3) كذا في نسختنا، و في المقابس «عطلت» و الصحيح كما في المختلف و التذكرة «عطب».

و غرض العلّامة من ذكر هذا الفرع الاستشهاد به على لزوم حفظ الغرض الأصلي و لو بإسقاط ما هو شرط فيه. قال في التذكرة: «و لو عطب الهدي في مكان لا يجد من يتصدّق عليه فيه، فلينحره، و ليكتب كتابا، و يضعه عليه، فيعلم المارّ به أنّه صدقة ...» «2».

(4) و هو مكة زادها اللّه شرفا للمعتمر، و منى للحاج «3».

(5) الأولى أن يقال: «إذ فيه» ليكون تعليلا لقوله: «و يتلوه في الضعف».

و كيف كان فحاصل المناقشة: منع تعدد غرض الواقف و مطلوبه بحيث يكون هناك مطلوبان، يقوم أحدهما بنفس العين الموقوفة ما دام الانتفاع بها ممكنا، و الآخر ببدلها إن لم يمكن الانتفاع بشخصها، فإذا تعذر المطلوب الأول تعيّن الثاني.

______________________________

(1) مختلف الشيعة، ج 6، ص 288؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 444 (الحجرية)؛ المهذب البارع، ج 3، ص 66؛ غاية المرام (مخطوط)

(2) تذكرة الفقهاء، ج 8، ص 289، و لاحظ- للتوسعة في البحث- جواهر الكلام، ج 19، ص 199- 203

(3) شرائع الإسلام، ج 1، ص 263

ص: 147

لأنّه الذي دلّ عليه صيغة الوقف، و المفروض تعذّره (1)، فيسقط (2). و قيام (3)

______________________________

و وجه المنع قصور مقام الإثبات، لأن اللازم مراعاة ما أنشأه الواقف حين الوقف، لا الغرض الداعي إليه و إن لم يحوه الإنشاء، و من المعلوم أن المنشأ وقفية شخص العين، لأن قوله: «وقفت هذا البستان» لا يدل إلّا على وقفية شخص البستان المشار إليه، و لا يدل على وقفية بدله على تقدير تعذر الانتفاع بالمبدل، و لو فرض كون هذا المعنى غرضا للواقف، إلّا أنّه لا دليل على لزوم مراعاته ما لم يقع في حيّز الإنشاء.

و منه يظهر عدم الوجه في وجوب مراعاة ما هو أقرب إلى غرض الواقف.

و تقدم نحو هذا الكلام من المصنف قدّس سرّه في الصورة الاولى، مضافا إلى منع الصغرى، لتعدد أغراض الواقفين، و عدم انضباطها، فراجع «1».

و ليعلم أن منع الاستدلال بحفظ غرض الواقف لا يخلو من تعريض بصاحب المقابس قدّس سرّه، فإنّه بعد نقل كلام العلّامة استجود استدلاله بالجملة الثانية- و هي قوله: «و الجمود على العين ...»- على جواز البيع فيما لو أدّى بقاء الوقف إلى الخراب «2». و حينئذ فمنع المصنف قدّس سرّه لزوم رعاية الأغراض مطلقا ردّ عليه.

(1) هذا الضمير و ضميرا «لأنه، عليه» راجعة إلى استيفاء المنافع من شخص الموقوف.

(2) أي: فيسقط غرض الواقف من الوقف.

(3) مبتدء، خبره «فرع الدليل» و غرضه منع قول العلّامة: «فيجوز إخراجه عن حدّه تحصيلا للغرض منه». وجه المنع: أن قيام غرض الواقف بالانتفاع بالنوع و المالية و إن كان محتملا، لكن لا دليل على وجوب رعاية ما هو أقرب إلى غرضه، مع عدم أخذه في الإنشاء، إذ يكون الغرض المزبور داعيا، و لا يجب مراعاة الدواعي،

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 652- 653

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 59

ص: 148

الانتفاع بالنوع مقام الانتفاع بالشخص- لكونه أقرب إلى مقصود الواقف- فرع الدليل على وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف بعد تعذّر أصل الغرض.

فالأولى (1) منع جريان أدلّة المنع مع (2) خوف الخراب المسقط للمنفعة رأسا، و جعل ذلك (3) مؤيّدا.

و أمّا المنع (4)

______________________________

لأن مدلول «الوقوف و أوفوا» و نحوهما إمضاء الإنشاءات خاصة.

(1) هذا نتيجة بطلان ثالث الوجوه على جواز البيع، و ينحصر الدليل في العمومات المقتضية للصحة بعد دفع الموانع عنها من الإجماع و حق الواقف و الأدلة اللفظية.

نعم لا بأس بجعل رعاية غرض الواقف مؤيّدا للجواز بعد نهوض حجة عليه.

و وجه صلاحيتها للتأييد موافقة جماعة ممّن اعتبر شراء المماثل للوقف مستدلا عليه «بكونه أقرب إلى غرض الواقف» كما تقدم مبسوطا في الصورة الاولى، فراجع «1».

(2) متعلق ب «منع» و هو يفيد الظرفية هنا، أي: عند خوف الخراب.

(3) أي: جعل اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف مؤيّدا.

(4) معطوف على: «أما الجواز ...» المتقدم في (ص 130) و هذا شروع في إثبات الدعوى الثانية، و هي منع بيع الوقف في نقص المنفعة، و في الصورة الثامنة و التاسعة و العاشرة. و استدل المصنف قدّس سرّه بوجهين:

أحدهما: اجتهادي، و هو ما دل على عدم جواز بيع الوقف، و المذكور منه في المتن نصوص ثلاثة.

و ثانيهما: فقاهي، و هو الاستصحاب، و سيأتي.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 652- 653

ص: 149

في غير هذا القسم (1) من الصورة السابعة و فيما عداها من الصور اللاحقة لها، فلعموم (2) قوله عليه السّلام: «لا يجوز شراء الوقف، و لا تدخل الغلّة في ملكك» فإنّ (3) ترك الاستفصال فيه (4) عن علم (5) المشتري بعدم وقوع بيع الوقف على بعض

______________________________

(1) المراد بهذا القسم هو خوف الخراب المسقط للمنفعة رأسا، و قد سبق الكلام فيه مفصّلا، و المراد بالغير هو الخراب الموجب لقلّة المنفعة، لا سقوطها بالمرّة.

(2) جواب الشرط في «و أما المنع» و تقدم توضيح دلالة معتبرة ابن راشد على منع بيع الوقف في أوّل المسألة و في الصورة الاولى، فراجع «1».

و محصله: أن النهي عن شراء الوقف وقع جوابا عن سؤال ابن راشد عن حكم شراء أرض موقوفة أمكن الزرع فيها و إن لم تكن مزروعة بالفعل، و لم يستفصل عليه السّلام من السائل عن كونه عالما بأنّ البائع أقدم على بيعها مع عدم حصول مجوّز له- من أداء بقاء إلى ضرر مالي عظيم، أو إختلاف بين أرباب الوقف يخشى وقوع فتنة يستباح بها الأموال و الأنفس، و نحوهما- أم كان السائل جاهلا بحال البائع، و مقتضى عدم علمه به هو حمل فعل البائع على الصحة بوجود المسوّغ للبيع بنظره. و مقتضى ترك الاستفصال تمامية الإطلاق في النهي عن شراء الوقف ما دام له غلّة ينتفع أهل الوقف بها، و إن نقصت عن سائر الحالات و الأزمنة.

و لا فرق في منع البيع بين كون بقاء الوقف مؤديا إلى الخراب أو الاختلاف أو ضرر آخر، و بين عدم الأداء إلى شي ء منها.

(3) هذا بيان العموم المراد به الشمول سواء أ كان وضعيا أم حكميّا.

(4) أي: في قوله عليه السّلام: «و لا يجوز» أي: ترك الاستفصال في الخبر.

(5) متعلق ب «الاستفصال» يعني: أن المشتري كان عالما بعدم حصول مجوّز البيع للبائع.

______________________________

(1) راجع هدى الطالب، ج 6، ص 511 و 614

ص: 150

الوجوه المجوّزة، و عدمه (1)- الموجب (2) لحمل فعل البائع على الصحة- يدلّ (3) على أنّ الوقف ما دام له غلّة (4) لا يجوز بيعه.

و كذا (5) قوله عليه السّلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». و ما دلّ (6) على «أنّه يترك حتى يرثها وارث السماوات و الأرض».

______________________________

(1) معطوف على «علم المشتري» و عدل له، يعني: ترك الاستفصال عن علم المشتري بحال البائع، أو عن جهله به.

(2) صفة ل «عدمه» لأن عدم إحراز حال البائع موضوع لقاعدة حمل فعله على الصحة، و جواز بيع الوقف.

(3) خبر قوله: «فإنّ ترك».

(4) كما هو مفروض المقام من أداء بقاء الوقف إلى نقص المنفعة، لا سقوطها عنها رأسا.

(5) معطوف على «عموم» فكأنه قال: «و أما المنع فلقوله عليه السّلام: الوقوف» و تقريب دلالته: أنه لا شك في كون مدلول إنشاء الواقف حبس العين عن التصرفات الناقلة، سواء اختلف الموقوف عليهم في الانتفاع بها أم لا، و سواء أدّى الخلف بينهم إلى تضرر الموقوفة أو تلف مال آخر أو تلف نفس محترمة، أم لا. و مقتضى كون حديث «الوقوف» دليلا على إمضاء مجعولات الواقف- من الكيفيات المرسومة في صيغة الوقف- هو عدم جواز بيعها ما دامت ذات منفعة، و إن أدّى بقاؤها إلى نقصها أو إلى ضرر آخر، هذا.

(6) معطوف أيضا على «لعموم» و هذا هو النص الثالث الدال على منع البيع، و مضمون «صدقة حتى يرثها وارث السماوات و الأرض» ورد في صورة أوقاف أمير المؤمنين عليه أفضل صلوات المصلّين و غيره، إلّا أن غرض المصنف قدّس سرّه- بقرينة الإتيان بكلمة «يترك»- هو الخبر الحاكي لوقف مولانا الكاظم صلوات اللّه و سلامه عليه، المتكفل لحكم الموقوفة بعد انقراض الموقوف عليهم، و أنّها تبقى صدقة جارية

ص: 151

هذا كلّه، مضافا إلى الاستصحاب (1)

______________________________

فلا يجوز بيعها، كقوله عليه السّلام: «فإذا انقرض ولد أبي و لم يبق منهم أحد فصدقتي على الأوّل فالأوّل حتى يرثها اللّه الذي رزقها ...» «1». فالأمر بتركها صدقة ينفي جواز بيعها بطروء حالة عليها.

(1) هذا ثاني وجهي منع البيع في الصور المزبورة، و هو مبني على رفع اليد عن إطلاق النصوص المتكفلة للحكم، و تقريبه: أنه لا ريب في عدم جواز بيع الوقف قبل عروض الطوارئ- من خوف الفتنة و تلف المال و الفساد- و يشك في ارتفاع الحرمة بحصول الاختلاف و شبهه، و مقتضى حجيّة الاستصحاب في الشك في الرافع و في رافعية الموجود البناء على المتيقن السابق، لكون المقام من صغريات تخصيص العموم في زمان، و الشك بعده في بقاء حكم المخصّص أو ارتفاعه، مع كون الزمان ظرفا، لا مفرّدا و مكثّرا لأفراد العام. و في مثله يدور الأمر بين الرجوع إلى العام لحجية إطلاقه الأزماني و الأحوالي، و بين استصحاب حكم المخصّص.

و قد بنى المصنف قدّس سرّه في الاصول على مرجعية الاستصحاب فيما عدا زمان تيقّن التخصيص، دون العام، لامتناع دخول الفرد الخارج منه فيه مرّة اخرى، و طبّقه على استصحاب جواز العقد الغبني لو لم يأخذ المغبون بالخيار فورا، فإنّ الخارج من عموم أصالة اللزوم فرد واحد و هو البيع الغبني، و يستصحب تزلزل العقد في ما عدا المتيقن من زمان التخصيص، و يحكم بكون خيار الغبن على التراخي.

و تطبيق هذه الكبرى على المقام هو: أنّ عموم حلّ البيع و وجوب الوفاء بالعقود قد خصّص بمثل مكاتبة ابن راشد بمجرد طروء عنوان «الوقف» على المال، و لا ريب في فساد بيعه ما دام عامرا ينتفع به، و لم يكن هناك خلف و لا فتنة بين أربابه، و يشك في حكم الوقف بعروض ما يحتمل كونه مجوّزا للبيع. و منشأ الشك

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 314، الباب 10 من أبواب أحكام الوقوف و الصدقات، الحديث: 5، و لاحظ أيضا ص 304، الحديث: 3 و 4

ص: 152

في جميع هذه الصور [1]،

______________________________

إهمال الدليل المخصّص أو إجماله من حيث شموله للحالات الطارئة و عدمه. و حيث إنّه لا مجال للرجوع إلى الدليل الاجتهادي- سواء أ كان هو العام أو الخاص- فالمتعيّن التمسك باستصحاب منع بيع الوقف، هذا.

______________________________

[1] أورد المحقق التقي الشيرازي قدّس سرّه عليه تارة بمنع المبنى، و أنّ المرجع في مثل المقام هو عموم وجوب الوفاء بالعقود بالنسبة إلى كلّ فرد من أفراده، و من جملته عقد البيع الواقع على العين الموقوفة، و الخارج من العموم هو الوقف الخالي عن العوارض التي يشك في مسوّغيتها للبيع. و أما البيع بعد عروض الطوارئ فيجب الوفاء بمقتضى العموم.

و اخرى بمنع البناء بعد تسليم المبنى، لكون المقام من موارد الشك في التخصيص الزائد الذي لا ريب في مرجعية أصالة العموم فيه حتى عند شيخنا الأعظم قدّس سرّه.

و بيانه: أن المخصص لعموم وجوب الوفاء- و هو النهي عن شراء الوقف- يثبت المنع لموضوعه المقدر وجوده كما هو شأن القضايا الحقيقية، و ذلك الموضوع هو الوقف الذي لم يطرأ عليه ما علم كونه مسوّغا للبيع كالخراب الفعلي، و لا ما يشك في مسوّغيته له. فمفاد النهي حينئذ هو: أنه لو انشى ء شراء الوقف لم يكن نافذا. و لكن المفروض عدم تحقق البيع حال ثبوت الموضوع حتى يستصحب، و إنّما يراد البيع بعد عروض ما يشك في كونه مسوّغا له شرعا، و من المعلوم أن عقد البيع الواقع بعد عروض تلك العوارض مغاير و مباين لما اخذ في دليل المخصص من البيع الواقع قبل عروضها، و الخارج من عموم الأمر بالوفاء هو البيع المقدر وجوده قبل طروء الحالات، و أما البيع بعده فموضوع آخر مقدر الوجود أيضا، و هو مشكوك الخروج عن العام، فيرجع إليه، لأنه شك في تخصيص زائد على ما علم مخصصيته للعام.

ص: 153

و عدم الدليل الوارد (1) عليه عدا المكاتبة (2) المشهورة- التي انحصر تمسّك كلّ

______________________________

(1) المراد بالورود هنا التقدم الصادق على الحكومة المصطلحة التي بنى المصنف عليها في تقدم الأمارات على الاصول العملية. نعم يتجه التعبير بالورود عند من يرى اليقين و الشك في أخبار الاستصحاب بمعنى الحجة و اللاحجة، و الأمر سهل.

(2) هذا رابع الوجوه المستدلّ بها على جواز البيع في الصورة السابعة- بقسميها- و التالية لها. و المستدل بها في مجموع الصور جماعة، إلّا أن كلّا منهم بحسب استظهاره منها استدل بها على ما ذهب إليه من جواز البيع في الجملة، و سيأتي تقريب دلالتها على كل واحدة من تلك الصور.

قال المحقق الشوشتري- بعد نقل المكاتبة و عدّها دليلا ثالثا للجواز- ما لفظه:

«و هذا الخبر بنفسه- أو مع ضمّ غيره إليه صالح في الجملة للاستناد به لجميع الأقوال السابقة. فمن اعتبر وقوع الاختلاف نظر إلى قوله: إن كان قد علم ... الخ» فراجع «1».

______________________________

و لا يقاس المقام بالبيع الغبني، فإنّه فرد واحد خارج من عموم أصالة اللزوم، و لما كان المخصص مجملا كان موردا للبحث عن الرجوع- في ما عدا المتيقن- إلى العام أو استصحاب حكم المخصّص. هذا.

و يظهر من المحقق الأصفهاني قدّس سرّه تقرير هذا الإيراد على المتن «2».

و ثالثة بأنّه أخصّ من المدّعى، إذ قد يختل ركن اليقين السابق، فلا موقع للاستصحاب حينئذ، كما إذا كان بعض تلك العوارض موجودا من أوّل الأمر، و هو غير مانع عن تحقق الوقف قطعا، فلا يقين بمنع شراء الوقف حتى يستصحب. هذا «3».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 59

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 274

(3) حاشية المكاسب، القسم الثاني، ص 41

ص: 154

من جوّزه في هذه الصور فيها (1)- و هي مكاتبة ابن مهزيار، قال: «كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام: أنّ فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها، و جعل لك في الوقف الخمس، و يسأل [و يسألك] (2) عن رأيك في بيع حصّتك من الأرض، أو تقويمها على نفسه بما اشتراها (3) [به]

______________________________

و عدّ صاحب الجواهر قدّس سرّه هذه المكاتبة هي العمدة من الأخبار المجوّزة للبيع، و منها اختلفت أفهامهم و اضطربت أقوالهم «1».

و كيف كان ففي هذه الرواية جهتان: إحداهما: السند، و الاخرى الدلالة.

و لا ريب في صحة السند بطريق ثقة الإسلام و الصدوق و شيخ الطائفة. فرواها في الكافي عن محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد، و عن عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد، جميعا عن علي بن مهزيار. و لو صعب أمر سهل لم يكن غمز في الطريق الآخر.

كما لا ريب في طريق الصدوق، لأنه رواها باسناده عن العباس بن معروف عن عليّ بن مهزيار.

و كونها مكاتبة غير قادح في حجيتها كما قرر في محله، فلا وجه لتقديم أدلة منع البيع عليها من هذه الجهة. خصوصا مع شهرتها رواية بل و عملا، كما سيظهر، فلا مجال لرميها بالإعراض عنها. نعم للبحث الدلالي مجال واسع كما سيأتي في المتن.

ثم إن هذه المكاتبة تتضمن سؤالين، و المقصود الاستدلال بالسؤال الثاني على الجواز في الصور الأربع.

(1) متعلق ب «انحصر» و الضمير راجع إلى المكاتبة.

(2) كذا في نسختنا، و في بعض النسخ كما في الوسائل و غيره: «و يسأل».

(3) كذا في نسختنا، كما في الوسائل، و لكن في بعض النسخ كالكافي زيادة كلمة «به».

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 367

ص: 155

أو يدعها موقوفة (1)؟ فكتب إليّ: أعلم فلانا أنّي آمره ببيع حصّتي من الضيعة، و إيصال ثمن ذلك إليّ، إنّ (2) [و إنّ] ذلك (3) رأيي إن شاء تعالى، أو يقوّمها (4) على نفسه إن كان ذلك (5) أوفق له».

قال (6): «و كتب (7) [و كتبت] إليه: أنّ الرجل ذكر أنّ بين من وقف عليهم بقيّة (8) هذه الضيعة اختلافا شديدا، و [أنّه] (9) ليس يأمن

______________________________

(1) ظاهر هذه الجملة- بعد الإخبار بشراء ضيعة فأوقفها و جعل خمسا منها للإمام عليه السّلام- السؤال عن أنه هل يجوز نقل حصّة الإمام عليه السّلام إلى نفسه أو إلى غيره و إيصال الثمن إليه عليه السّلام، أم لا يجوز ذلك، فيجب إبقاؤها موقوفة؟

و يحتمل في جعل الخمس له عليه السّلام الوصية به، لإطلاق الوقف عليها، كما يحتمل فيه الوقف المصطلح.

(2) كذا في نسختنا، و في بعض النسخ و الوسائل: «و إنّ».

و حاصل الجواب: الأمر ببيع حصة الإمام عليه السّلام إمّا من أجنبي أو من نفس الشخص الذي خصّ خمس الضيعة به عليه السّلام و إيصال الثمن إليه عليه السّلام.

(3) أي: بيع الحصة و إيصال الثمن إليه رأيه عليه السّلام.

(4) أي: يقوّم الحصة على نفسه، بأن يشتريها لنفسه من الإمام عليه السّلام وكالة عنه.

(5) أي: إن كان التقويم على النفس أوفق له.

(6) يعني: قال عليّ بن مهزيار: «و كتبت إلى أبي جعفر عليه السّلام مسألة اخرى، و هي وقوع خلف بين أرباب الوقف.

(7) كذا في نسختنا، و لكن في بعض النسخ كما في الوسائل: «و كتبت».

(8) هذه الكلمة موجودة في الكافي و التهذيب و الإستبصار، و لم ترد في الفقيه و الوسائل، و المراد وقوع الخلف بين أرباب الضيعة الموقوفة، و هي أربع أخماسها لاختصاص خمسها بالإمام الجواد عليه السّلام.

(9) لم ترد «أنه» في نسختنا، و أثبتناها عن بعض النسخ، كما في المصادر

ص: 156

أن يتفاقم (1) ذلك بينهم بعده. فإن كان (2) ترى أن يبيع هذا الوقف، و يدفع إلى كلّ إنسان منهم ما وقف له من (3) ذلك، أمرته.

فكتب (4) بخطّه: و أعلمه أنّ رأيي: إن كان قد علم الاختلاف بين (5) أرباب الوقف أنّ (6) بيع الوقف

______________________________

الحديثية. و الظاهر أن الجملة عطف تفسير للاختلاف الشديد، يعني: يخاف من بلوغ منازعة أهل الوقف- إلى مرتبة عظيمة- أن يتوتر فيها الأمر.

(1) قال في اللسان: «و تفاقم الأمر، أي: عظم» «1» يعني: يشتدّ النزاع بعد إختلاف أرباب الوقف.

(2) هذا سؤال ابن مهزيار منه عليه السّلام عن أنه لو جاز للواقف- في حالة وقوع الخلف بين الموقوف عليهم- البيع، فليأمر عليه السّلام ذلك الرجل بالبيع، و جعل الثمن حصصا بعدد الموقوف عليهم، و دفعها إليهم.

(3) متعلق ب «يدفع» و المشار إليه هو الثمن، فلو كان الموقوف عليهم عشرة أشخاص قسّم الثمن عشرة أجزاء، و دفع إلى كلّ منهم حصّته.

(4) معطوف على «و كتبت إليه» و الضمير المستتر راجع إلى الإمام عليه السّلام، و المكتوب إليه هو علي بن مهزيار. و تقدير الكلام: أن الراوي عن ابن مهزيار- و هو العباس بن معروف أو أحمد بن محمد بن عيسى- قال: إن الإمام كتب إلى ابن مهزيار: و أعلمه ... الخ. و الجواب منقول عن ابن مهزيار بالمعنى، إذ لو كان منقولا باللفظ كان المناسب تعبير ابن مهزيار ب «كتب إليّ» لا «فكتب إليه».

(5) كذا في نسخ الكتاب، و لكن الموجود في الوسائل و الكافي و التهذيب و الفقيه «ما بين أصحاب الوقف».

(6) كذا في نسخ الكتاب، و هو موافق لما في الفقيه بزيادة «الواو» و لكن في

______________________________

(1) لسان العرب، ج 12، ص 457

ص: 157

أمثل (1) [فليبع] (2)، فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس» الخبر (3) «1».

حيث (4) إنّه يمكن الاستدلال للجواز بها

______________________________

الكافي و التهذيب و الوسائل بصيغة المضارع لا المصدر، و الجملة خبر قوله: «أن رأيي».

فعلى الأوّل يكون البيع اسم «إنّ» و خبره «أمثل». و على الثاني يتأوّل الفعل المضارع مع «أن» بالمصدر، فيكون مبتدء، و المعنى: «أن رأيي بيع الوقف أمثل».

(1) و هو الأفضل «2»، و المراد به كون البيع خيرا للموقوف عليهم من إبقاء الوقف على حاله، و لا يبعد انسلاخه عن التفضيل هنا، إذ لا خير في الإبقاء بملاحظة التعليل بخوف تلف الأموال و النفوس.

(2) لم ترد هذه الكلمة في نسختنا و الوسائل و التهذيب و الكافي، و وردت في بعض النسخ كما في الفقيه. فإن ثبتت فهي جواب الشرط في «فإن كان» و إن لم تثبت فالجواب محذوف اقيم علته مقامه.

(3) كذا في نسختنا، و هي مستغنى عنها، لكون المنقول تمام المكاتبة لا بعضها.

(4) هذا بيان لما أجمله بقوله: «تمسّك كلّ من جوّزه» من تقريب الاستدلال بالمكاتبة لكل واحدة من الصور المتقدمة. و ليس مقصوده قدّس سرّه عدم وفاء المكاتبة بإثبات جواز البيع في القسم الأوّل من الصورة السابعة، و ذلك لأنّ التمسك بها للجواز في أداء البقاء إلى قلة المنفعة و نقصها يقتضي الاستناد إليها في أدائها إلى

______________________________

(1) الكافي، ج 7، ص 36، الحديث 30؛ التهذيب، ج 9، ص 130، الحديث: 4 من أبواب الوقوف و الصدقات؛ الاستبصار، ج 4، ص 98؛ الوسائل، ج 23، ص 304- 305، الباب 6 من أبواب أحكام الوقوف و الصدقات، الحديث: 5 و 6

(2) لسان العرب، ج 11، ص 613

ص: 158

في القسم الثاني (1) من الصورة السابعة، بناء (2) على أنّ قوله: «فإنه ... الخ»

______________________________

سقوطها بالمرّة. و يشهد لاستدلالهم بها في القسم الأوّل كلام صاحب المقابس المتقدم في (ص 154)، و من الأقوال التي نقلها عن جماعة هو قوله: «ثالثها: أنه يصحّ إذا وقع بينهم خلف بحيث يخشى خرابه مع بقائه على حاله» «1».

(1) و هو خراب الوقف الموجب لقلة المنفعة.

(2) توضيحه: أنّ الاستتدلال بهذه المكاتبة على المقصود- و هو بيع الوقف المؤدّي بقاؤه إلى الخراب الذي تقلّ معه المنفعة- منوط بتسليم مقدمات:

الاولى: أن يكون قوله عليه السّلام: «فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس علّة لقوله عليه السّلام: «فليبع» حتى يكون المدار في جواز البيع على صيرورة الوقف معرضا للخراب، ليتعدّى من المورد- و هو الاختلاف- إلى غيره مما يوجب تلف الوقف. فلو كان قوله عليه السّلام: «فإنّه» حكمة للبيع اختصّ بالمورد، إذ التعميم و التخصيص من شئون العلّة لا الحكمة.

الثانية: أن تكون: «ربما» في قوله عليه السّلام: «فإنّه ربما» دالة على الخوف الناشئ عن العلم أو الظن بالخراب لتنطبق على كلمات القوم، حيث عبّروا عما نحن فيه بالخوف و الخشية و نحوهما.

الثالثة: أن يكون المراد ب «تلف الأموال» تلف الأعيان الموقوفة، لا كلّ مال و إن لم يكن مرتبطا بالوقف.

الرابعة: أن يكون تلف المال- بمقتضى إطلاقه- أعم من تلف تمام الوقف و سقوطه عن المنفعة رأسا- كما في القسم الأوّل من الصورة السابعة- و من تلف بعضه و قلّة المنافع، كما في القسم الثاني منها.

الخامسة: أن يكون تمام المناط في جواز البيع خصوص تلف الوقف، لا هو

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 56

ص: 159

تعليل (1) لجواز البيع في صورة الاختلاف، و أنّ (2) المراد بالمال هو الوقف، فإنّ (3) ضمّ النفوس إنّما هو لبيان الضرر الآخر المترتب على الاختلاف، لا أنّ (4) المناط في الحكم هو اجتماع الأمرين كما لا يخفى. فيكون حاصل التعليل

______________________________

منضمّا إلى تلف النفوس، بحيث يكون المجموع مجوّزا واحدا للبيع، إذ- بناء على اعتبار الانضمام- لا تنطبق المكاتبة على المدّعى، و هو خشية أداء بقاء الوقف إلى خصوص قلة المنفعة، لا تلف النفوس.

فإن قلت: مقتضى عطف «النفوس» على «الأموال» ترتب جواز البيع على خوف تلفهما معا، و عدم كفاية تلف المال خاصة، فالرواية أجنبية عن المقام.

قلت: لا ظهور للعطف في اعتبار اجتماع الأمرين في جواز البيع، بل المراد ترتب الحكم على كلّ منهما بالاستقلال، فهو نظير قول القائل: «هذا الطريق غير مأمون فلا تسلكها لما فيها من خوف تلف المال و النفس» فلا يستفاد عرفا منه ضمّ خوف هلاك النفس إلى تلف المال.

فالمتحصل: دلالة المكاتبة على هذه المقدمة أيضا.

(1) إشارة إلى المقدمة الاولى.

(2) إشارة إلى المقدمة الثالثة. و تقدّم في نقل الأقوال أنّ المحقق الثاني استظهره من المكاتبة، فراجع «1».

(3) كذا في النسخ، و لا يبعد أن يكون «و أنّ» بالواو ليكون عطفا على «و أن المراد» لوضوح كونه مطلبا مستقلا عن كون المال المتلف هو الوقف.

أو يقال: «و أن المراد تلف المال خاصة، و هو الوقف» حتى يلتئم مع تعليله ب «فإنّ ضمّ ...».

(4) إشارة إلى المقدمة الخامسة.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 569، و لاحظ: جامع المقاصد، ج 4، ص 97

ص: 160

بالمكاتبة: أنّه كلّما (1) كان الوقف في معرض الخراب جاز بيعه.

و فيه (2): أنّ المقصود جواز بيعه إذا أدّى بقاؤه إلى الخراب علما

______________________________

(1) هذه الكلية مستفادة من العلية المنصوصة، لأنّها كبرى للمورد بحسب الشكل الأول، و من المعلوم اعتبار كلية الكبرى فيه، فكأنّه قيل: الاختلاف موجب لخراب الوقف، و كل موجب له يجوّز بيعه، فالاختلاف يجوّز بيعه.

(2) ناقش المصنف قدّس سرّه في الاستدلال بالمكاتبة على جواز البيع في القسم الثاني من الصورة السابعة بوجوه ثلاثة:

الأوّل: عدم انطباق الدليل على المدّعى، و بيانه: أنّ المقصود إثبات جواز البيع في صورة العلم أو الظن بتأدية بقاء الوقف إلى الخراب و قلّة منافعه، كما تقدم في عنوان هذه الصورة، و هو المعبّر عنه بالخشية تارة و بالخوف اخرى، و من المعلوم إناطة صدقهما بوجود أمارة مورثة للظن أو الاطمئنان بكون البقاء عرضة لتلف المال و النفس، و لا يكفي مجرّد الاحتمال الموهوم.

و الشاهد على اعتبار الأمارة الظنية- و عدم كفاية الوهم- ملاحظة بعض موارد إطلاق هذه الكلمة، كقولهم بوجوب الإفطار مع خوف الضرر، و بحرمة السفر مع خوف الهلاك.

و لكن الدليل- أعني به التعليل الوارد في المكاتبة- يفيد شيئا آخر، و هو جواز البيع عند الاحتمال الموهوم بالتلف، و ذلك لظهور كلمة «ربما» في الأعم من الوهم و الشك و الظن، و لا يختص بما إذا كان مدخولها مظنونا. و لازم الأعمية هو الحكم بجواز البيع حتى لو كان احتمال أداء بقاء الوقف إلى التلف مرجوحا، و احتمال عدم أدائه إليه راجحا. مع أنه لا سبيل للالتزام بالجواز في الاحتمال الضعيف كما لم يلتزم المجوّزون به، بل خصّصوه بالعلم و الظن، هذا.

و الحاصل: أن المدّعى جواز البيع عند خوف أداء بقاء الوقف إلى الخراب و قلة المنفعة، و عدم جوازه في الاحتمال الموهوم و الشك. و التعليل ب «فإنه ربما»

ص: 161

أو ظنّا (1)، لا مجرّد كونه (2) ربما يؤدّي إليه- المجامع (3) للاحتمال المساوي أو المرجوح، على ما هو الظاهر من لفظة «ربما» (4) [1] كما لا يخفى على المتتبّع

______________________________

يدل على الجواز في الجميع، و لا يمكن الالتزام به، فلا بد من رفع اليد عن المكاتبة و التماس دليل آخر على الحكم.

هذا توضيح الوجه الأوّل، و سيأتي الوجهان الآخران.

(1) إذ الخوف حالة نفسانية تحصل بالعلم أو الظن بالمخوف، لا بالأعم منهما و من الشك و الوهم.

(2) أي: كون البقاء ربما يؤدي إلى الخراب و لو احتمالا موهوما.

(3) صفة ل «مجرّد كونه». و المراد بمجرد الأداء مطلقه، سواء أ كان معلوما أو مظنونا أو مشكوكا فيه أو موهوما.

(4) يعني: أن إرادة الاحتمال المساوي و المرجوح نشأت من ظهور «ربما» في الأعم. و لعلّ منشأه ما نسب إلى بعض النحاة من: «أنّ ربّ للتقليل و كم للتكثير، فلا يقال: ربما رأيته كثيرا» «1».

______________________________

[1] هذا في غاية الغرابة، فإن كلمة «ربما» عند أهل العربية تدل على قلة مدخولها وجودا، كما في قولك: «ربّ رجل كريم لقيته» يعنى أن الكرام الذين لقيتهم قليلون بالنسبة إلى الرجال الكرام الذين لم ألقهم. في مقابل «كم» الخبرية التي تدل على الكثرة. و قد تستعمل «ربّ» بالتشديد مع «ما» أو بدونها في الكثرة.

قال في شرح الجامي: «و ربّ للتقليل أي لإنشاء التقليل، و لهذا وجب لها صدر الكلام، كما أن- كم- وجب لها صدر الكلام، لكونها لإنشاء التكثير ...» «2».

______________________________

(1) لسان العرب، ج 1، ص 408

(2) شرح الجامي، ص 338، طبعة بمبئي 1319

ص: 162

لموارد استعمالاته- و لا أظنّ (1) أحدا يلتزم بجواز البيع بمجرّد احتمال أداء بقائه إلى الخراب، لأنّ (2) كلمات من عبّر بهذا العنوان- كما عرفت- بين (3)

______________________________

(1) هذا هو الإشكال على الاستدلال، يعني: أن ظهور المكاتبة معرض عنه، لعدم التزامهم بجواز بيع الوقف عند الشك في أن بقاءه يفضي إلى الخراب، فضلا عن الوهم. و من المعلوم سقوط الرواية الصحيحة سندا عن الحجية بترك العمل بظاهرها.

(2) تعليل لعدم الظن بالالتزام، و حاصله: الاستشهاد بكلام المجوّزين على اختصاص جواز البيع بالعلم بالأداء أو خوفه، و عدم شموله للاحتمال.

(3) خبر «لأنّ» يعني: أنّ تعبير المجوزين يكون إمّا «الأداء» الظاهر في

______________________________

هذا مضافا إلى التأمل في أصل الدعوى. قال ابن هشام: «و ليس معناها التقليل دائما، خلافا للأكثرين. و لا التكثير دائما، خلافا لابن درستويه و جماعة، بل ترد للتكثير كثيرا و للتقليل قليلا ...» فراجع «1».

و على كل تقدير لا تدل «ربما» على الاحتمال المتساوي أو المرجوح، بل تدل على وجود مدخولها قليلا أو كثيرا. فعليه يمكن دعوى العلم بتحقق مدخولها.

و لعلّ من عبّر بالخوف- كما تقدم في كثير من العبارات المتعلقة بالمقام- غرضه العلم بالخراب.

و كيف كان، فمناقشة المصنف في معنى «ربّ» ضعيفة جدّا.

فالإنصاف أن كلمة «ربما» تدل على وقوع محذور تلف المال و النفس عند إختلاف أرباب الوقف.

و يمكن تأييد دلالتها على الوقوع بمجي ء الماضي و هو- جاء- بعدها، حيث إن الماضي يدل على تحقق النسبة، فكأنّ الفعل المحقق الوقوع نزّل منزلة الماضي، فأخبر عن وقوعه كما هو كثير في المحاورات العرفية.

______________________________

(1) مغني اللبيب، ج 1، ص 180، طبعة 1964 دمشق

ص: 163

قولهم: «أدّى بقاؤه إلى خرابه» (1) و بين قولهم: «يخشى (2) أو يخاف (3) خرابه».

و الخوف (4) عند المشهور كما يعلم من سائر موارد إطلاقاتهم- مثل قولهم: «يجب الإفطار (5) و التيمم مع خوف الضرر» و «يحرم السفر مع خوف الهلاك» (6)-

______________________________

العلم به، و إمّا «الخوف».

(1) كما ورد في عبارة بيع الشرائع «1».

(2) كما في وقف الشرائع و التحرير «2».

(3) كما في الوسيلة وفقه القرآن و جامع الشرائع «3».

(4) أراد قدّس سرّه بيان معنى «الخوف» بعد أن كان المدار عليه، لا على مطلق الاحتمال.

(5) قال المحقق قدّس سرّه: «المرض الذي يجب معه الإفطار: ما يخاف به الزيادة بالصوم، و يبني في ذلك على ما يعلمه من نفسه أو يظنّه، لأمارة كقول عارف» «4».

و قال في التيمم: «و لا فرق في جواز التيمم بين أن يخاف لصّا أو سبعا، أو يخاف ضياع مال. و كذا لو خشي المرض الشديد أو الشّين باستعماله الماء جاز له التيمم. و كذا لو كان معه ماء للشرب، و خاف العطش أن استعمله» «5».

(6) قال الشهيد قدّس سرّه: «و لو سلك طريقا مخوفا على النفس يغلب معه ظنّ التلف فالأقرب أنه عاص بسفره فلا يترخّص» «6»، و نحوه كلام العلّامة قدّس سرّه، فراجع «7».

و قال المصنف قدّس سرّه: «و كذا لا خلاف بينهم ظاهرا في أن سلوك الطريق المظنون

______________________________

(1) لاحظ المصادر في هدى الطالب، ج 6، ص 564- 565

(2) لاحظ المصادر في هدى الطالب، ج 6، ص 564- 565

(3) لاحظ المصادر في هدى الطالب، ج 6، ص 564- 565

(4) شرائع الإسلام، ج 1، ص 210

(5) المصدر، ص 47

(6) ذكرى الشيعة، ج 4، ص 314

(7) تذكرة الفقهاء، ج 4، ص 400؛ قواعد الأحكام، ج 1، ص 325

ص: 164

لا يتحقق (1) إلّا بعد قيام أمارة الخوف.

هذا، مع أنّ (2) مناط الجواز- على ما ذكر (3)- تلف الوقف رأسا، و هو القسم الأوّل من الصورة السابعة الذي جوّزنا فيه البيع، فلا يشمل (4) الخراب الذي لا يصدق معه التلف [1].

______________________________

الخطر أو مقطوعه معصية يجب إتمام الصلاة فيه و لو بعد انكشاف عدم الضرر فيه» «1».

(1) خبر قوله: «و الخوف عند المشهور».

(2) هذا ثاني وجوه المناقشة، و هو ناظر إلى منع المقدمة الرابعة. توضيحه: أنّه بناء على إرادة العين الموقوفة من المال- في قوله عليه السّلام: «ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال» كما استظهره الشهيد الثاني قدّس سرّه- تكون المكاتبة أجنبية عن المدّعى، و هو جواز البيع في القسم الثاني، و منطبقة على القسم الأوّل، الذي قلنا بجوازه فيه، و ذلك لظهور «تلف المال» في سقوطه عن الانتفاع رأسا، و لا يصدق تلفه- بقول مطلق- على الخراب الموجب لقلة نفعه. مع أنّ المقصود بالاستدلال تجويز البيع في صورة نقص المنفعة.

(3) يعني: في تقريب ما اختاره قدّس سرّه، حيث قال: «و الأقوى الجواز مع تأدية البقاء إلى الخراب على وجه لا ينتفع به نفعا يعتدّ به عرفا ...».

(4) يعني: أنّ مناط الجواز لا يشمل نقص المنفعة، للفرق بين التلف و النقص.

______________________________

[1] لا يخفى ما فيه، فإن تلف بعض الوقف يصدق عليه أيضا تلف المال، فإطلاقه يشمل تلف الكل و البعض. و عليه فيمكن التمسك بإطلاقه على المفروض و هو قلة المنفعة الناشئة عن التلف، كصحة التمسك به على الصورة الاولى، و هي تلف العين بحيث لا يبقى لها منفعة أصلا.

______________________________

(1) فرائد الأصول، ج 1، ص 38، طبعة مجمع الفكر الإسلامي

ص: 165

مع أنّه (1) لا وجه- بناء (2) على عموم التعليل- للاقتصار على خوف خراب خصوص الوقف، بل كلّما خيف تلف مال جاز بيع الوقف (3).

و أمّا تقريب (4) الاستدلال بالمكاتبة على جواز البيع في الصورة الثامنة

______________________________

(1) هذا ثالث وجوه المناقشة، و غرضه إسقاط المكاتبة عن الحجية بالإعراض من جهة اخرى.

و توضيحه: أن مقتضى عطف «النفوس» على «الأموال» و المقابلة بينهما أن يراد ب «تلف المال» ضياع مطلق المال، لا خصوص الموقوفة. فلو أدّى النزاع إلى تلف مال آخر من الموقوف عليهم أو من غيرهم- مع الأمن من هلاك الموقوفة- لزم الحكم بجواز بيع الوقف تحفظا على الأموال الاخرى. و من المعلوم عدم التزام المجوّز للبيع- استنادا إلى المكاتبة- بهذا الإطلاق، كما لا يمكن الالتزام به لمخالفته للإجماع كما قيل. و هذا شاهد على إعراضهم عن الرواية، و معه لا مجال للتمسك بها في تجويز البيع في القسم الثاني.

(2) الوجه في هذا البناء واضح، إذ مع اختصاص «المال»- الوارد في التعليل- بالوقف لا وجه لجعل تلف مال آخر مسوّغا لبيع الوقف، فيختص قوله عليه السّلام:

«ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال» بتلف الوقف، دون تلف سائر الأموال.

(3) و لا يمكن الالتزام به، لمخالفته للإجماع، و مقتضاه رفع اليد عن ظهور المكاتبة.

و قد تحصل: عدم جواز بيع الوقف فيما عدا القسم الأوّل من الصورة السابعة.

(4) معطوف على قوله: «حيث إنّه يمكن» و الأولى إسقاط «أمّا» هنا و فيما

______________________________

نعم، إذا اسند التلف إلى الموقوف- كأن يقال: إذا تلف الموقوف جاز بيعه مثلا- كان ظاهرا في التلف المطلق الموجب لانتفاء المنفعة رأسا، دون مطلق التلف كما لا يخفى.

ص: 166

- و هي صورة وقوع الاختلاف الذي ربما أوجب تلف الأموال و النفوس- فهو: أن الحكم بالجواز معلّق (1) على الاختلاف، إلّا أن قوله: «فإنّه ربما» مقيّد بالاختلاف الخاص، و هو الذي لا يؤمن معه (2) من التلف (3)، لأنّ (4) العلّة تقيّد المعلول، كما في قولك: لا تأكل الرّمان لأنّه حامض (5).

و فيه (6): أنّ اللازم

______________________________

سيأتي في (ص 172) من تقريب الاستدلال على الصورة العاشرة، أو تصدير كلامه السابق ب «أما» بأن يقال: «أما تقريب الاستدلال في القسم الثاني من الصور السابعة ...».

و كيف كان فتقريب دلالة المكاتبة على حكم الصورة الثامنة هو: أنّ جوابه عليه السّلام متضمن لجملتين: إحداهما: تجويز البيع عند ظهور الخلف و المنازعة بين الموقوف عليهم، و كونه خيرا من إبقاء الوقف على حاله. و مقتضى الإطلاق جواز البيع بمجرد العلم بالاختلاف، سواء خيف من بقائه تلف المال و إراقة الدماء أم لا.

ثانيتهما: تعليل الحكم بقوله عليه السّلام: «فإنّه ربما» و ظاهره موضوعية إختلاف خاصّ لجواز البيع، و هو النزاع الذي لا يؤمن معه من ضياع الأموال و هلاك النفوس.

و مقتضى تقديم ظهور العلّة على المعلول تقييد الاختلاف المجوّز للبيع بما إذا خيف من بقاء الوقف تلف المال و النفس، و بهذا يتم الحكم في الصورة الثامنة.

(1) يستفاد التعليق من إناطة «فليبع» بقوله: «إن كان قد علم الاختلاف».

(2) أي: مع الاختلاف.

(3) فيتعين التوفيق بين المعلول و العلّة بتقييد إطلاق جواز البيع في «فليبع».

(4) تعليل لمحذوف، و هو لزوم الأخذ بخصوص العلة لا بعموم المعلول.

(5) فيختص النهي حينئذ بأكل الرمان الحامض.

(6) محصل المناقشة في التقريب المتقدم هو: عدم وفاء المكاتبة بإثبات الجواز في

ص: 167

..........

______________________________

الصورة الثامنة، و ذلك لأن تقديم العلّة على المعلول كما يوجب تقييد الاختلاف بما خيف منه تلف المال و النفس، كذلك يقتضي رفع اليد عن خصوصية الاختلاف، و تعميم جواز البيع لما إذا لم يكن خلف بين أرباب الوقف، و لكن علم إفضاء بقائه إلى تلفها من جهة اخرى، و توقّف سدّ الفتنة على بيع الوقف، فإنّ العلّة كما تخصّص تعمّم. و من المعلوم عدم التزام أحد بجواز بيع الوقف مقدّمة لعلاج مفسدة اخرى أجنبية عنه. و هذا المحذور يوهن العمل بظاهر المكاتبة، و تسقط حينئذ عن الدلالة على حكم الصورة الثامنة.

فإن قلت: يمكن الأخذ بموضوعية مطلق الاختلاف لجواز البيع، و عدم تقييده بقوله عليه السّلام: «فإنه ربما» و ذلك لورود مثله في الأخبار مما يكون علّة للحكم تارة، و حكمة اخرى، و من المعلوم أن ما يصلح للتقييد هو العلّة لا الحكمة.

قال المحقق الشوشتري قدّس سرّه: «و أما التعليل فبناؤه على الكشف عن الحكمة في جواز البيع، و الغرض منه كون الاختلاف عرضة لذلك المحذور، لا أنّ أداءه إليه شرط لجواز البيع. و بذلك نصّ الشهيدان، و هو ظاهر الكفاية و المفاتيح، و يشهد له التعليل ب ربما» «1».

و عليه فلا مانع من الأخذ بموضوعية الاختلاف، و عدم تعميم الحكم لما إذا لم يكن منشأ التلف منازعة أرباب الوقف.

قلت: إن حمل «ربما» على الحكمة و إسقاطه عن العلية- ليبقى عموم الاختلاف على حاله- يوجب عدم صلاحيته لتقييد الجواز بخوف تلف المال أو النفس، فإنّ الحكمة كما لا تعمّم لا تخصّص، مع أن مفروض الصورة الثامنة هو الجواز لو أدّى بقاء الوقف إلى التلف لا مطلقا.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 59

ص: 168

على هذا (1) تعميم الجواز في كلّ مورد لا يؤمن معه من تلف الأموال و النفوس (2) و إن لم يكن من جهة إختلاف الموقوف عليهم، فيجوز (3) بيع الوقف لإصلاح كلّ فتنة و إن لم يكن لها دخل في الوقف.

اللّهم إلّا أن يدّعى سوق العلّة مساق التقريب (4)، لا التعليل الحقيقي حتى يتعدّى (5) إلى جميع موارده.

لكن (6) تقييد الاختلاف حينئذ (7) بكونه ممّا لا يؤمن ممنوع،

______________________________

و الحاصل: إن كانت جملة «فإنه ربما» علة لزم تعميم الجواز لغير موارد الاختلاف، و لا سبيل للقول به.

و إن كانت حكمة لزم تعميم الجواز لما إذا لم يؤدّ البقاء إلى التلف، و هو غير الصورة الثامنة.

(1) أي: على كون «فإنه ربّما» علّة لجواز البيع عند الاختلاف.

(2) أخذا بعموم العلّة لا بخصوصية المورد.

(3) هذا نتيجة تعميم الجواز لكلّ مورد يخشى فيه تلف الأموال و النفوس.

(4) لا التعليل، يعني: فلا تكون العلّة مبيّنة لمطلب جديد، بل بمنزلة عبارة اخرى لما قبلها، فلا تزيد عما قبلها. فقوله عليه السّلام: «ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس» لا يكون مناطا و موضوعا للحكم حتى يدور جواز البيع مداره، بل بيانا لأمر خارجي قد يترتب على الاختلاف. فالموضوع نفس الاختلاف سواء ترتب عليه مفسدة تلف المال و النفس أم لا.

(5) لأن التعدي من شأن العلة المنصوصة التي يكون الحكم للمورد بسبب انطباقها عليه، لا لخصوصية نفس المورد.

(6) هذا ردّ قوله: «اللهم إلا أن يدّعى» و تقدم بقولنا: «قلت» كما تقدمت الدعوى في «إن قلت».

(7) أي: حين عدم عليته بل كونه تقريبا لما قبله، و وجه عدم التقييد به حينئذ

ص: 169

و هو (1) الذي فهمه الشهيد رحمه اللّه في الرّوضة كما تقدّم كلامه.

لكن الحكم على هذا الوجه (2) مخالف للمشهور. فلا يبقى حينئذ (3) وثوق بالرواية (4) بحيث يرفع اليد بها

______________________________

هو كونه توضيحا لما قبله.

(1) يعني: منع تقييد الاختلاف بما يوجب تلف المال أو النفس هو الذي فهمه الشهيد قدّس سرّه، حيث قال: «و الظاهر أن خوف أدائه إليهما و إلى أحدهما ليس بشرط، بل هو مظنة لذلك» «1». و حاصله: عدم اعتبار الاختلاف الخاص في جواز بيع الوقف، فيجوز بيعه مطلقا باعتبار أن الاختلاف بحسب نوعه يؤدّي إلى تلف المال و النفس، و لا ينظر إلى أشخاص الاختلاف في كل مورد مورد.

(2) أي: بدون تقييد الاختلاف بعدم الأمن، و الحكم بجواز البيع بمجرد الاختلاف، فإن جواز البيع حينئذ مخالف للمشهور، حيث إنّهم قيّدوا جواز البيع بالاختلاف الخاص، و هو ما لا يؤمن معه من تلف المال و النفس.

(3) أي: حين كون عدم تقييد الاختلاف خلاف المشهور.

(4) لكون فتوى المشهور مخالفة لظاهر الرواية، حيث إن ظاهرها- بعد البناء على عدم تقييد الاختلاف بما لا يؤمن معه من المفسدة- هو كون الاختلاف بنفسه موضوعا لجواز البيع من دون تقييده بترتب محذور تلف المال أو النفس عليه.

و فتوى المشهور هي كون الاختلاف المقيد بعدم الأمن من ترتب المحذور المزبور عليه موضوعا للبيع.

فمضمون الرواية حينئذ لا ينطبق على فتوى المشهور، فيصير موردا لإعراضهم المشهور عنه، و هذا موهن لاعتبار الرواية على الأقوى.

______________________________

(1) الروضة البهية، ج 3، ص 255 و تقدم في الأقوال أيضا، راجع هدى الطالب، ج 6، ص 570

ص: 170

عن العمومات (1) و القواعد (2)، مع ما فيها من ضعف الدلالة (3)، كما سيجي ء إليه الإشارة.

و ممّا ذكرنا (4) يظهر تقريب الاستدلال على الصورة التاسعة و ردّه (5).

______________________________

إلّا أن يقال: إن الإعراض إن كان عن سند الرواية بحيث لم يعمل المشهور بها أصلا، فهو يسقط الرواية عن الاعتبار. و أمّا إذا عملوا بها غايته أنهم استظهروا منها غير ما استظهرناه منها فهو لا يسقطها عن الاعتبار، لأن مخالفتنا لهم ترجع إلى الاستظهار، و من المعلوم عدم حجية فهمهم علينا.

(1) الناهية عن بيع الوقف، و التعبير بالعموم لشمولها لحالة خوف تلف المال و النفس و عدمه.

(2) المراد به استصحاب منع البيع الثابت قبل طروء خوف التلف.

(3) من جهة عدم ظهور المكاتبة في ما نحن فيه و هو الموقف المؤبد، و كذا عدم ظهورها في لزوم الوقف و تماميته بإقباض العين للموقوف عليه، و غيرهما مما سيأتي في (ص 192).

(4) أي: من جعل قوله عليه السّلام: «فإنّه ربما جاء في الاختلاف» علة منصوصة يظهر تقريب الاستدلال على الصورة التاسعة، و هي أداء الاختلاف إلى ضرر عظيم من دون تقييده بتلف المال.

و حاصل تقريبه: أن مقتضى العلّة كون موضوع جواز البيع هو الضرر من تلف المال أو النفس أو غيرهما بعد حمل النفس أو المال على المثال.

فالمتحصّل: أن مجوّز بيع الوقف هو الضرر العظيم من تلف المال أو غيره، فينطبق على الصورة التاسعة.

(5) و هو: أنّ لازم جعل قوله عليه السّلام: «فإنّه ربما جاء الاختلاف ... الخ» علّة هو جواز البيع لكل فتنة و إن لم ترتبط بالوقف، و هو مما لا يلتزم به أحد.

مضافا إلى: أن حمل تلف المال أو النفس على المثال لمطلق الضرر العظيم ممنوع

ص: 171

و أمّا تقريب الاستدلال على الصورة العاشرة فهو: أنّ (1) ضمّ تلف النفس إلى تلف الأموال- مع (2) أنّ خوف تلف الأنفس يتبعه خوف تلف المال غالبا (3)- يدلّ على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدّة إلى حيث يخاف منه تلف النفس، و لا يكفي بلوغه إلى مادون ذلك (4)، بحيث يخاف منه تلف المال فقط.

و فيه (5):

______________________________

جدّا، لتوقفه على القطع بعدم خصوصيتهما، و دون إثباته خرط القتاد.

(1) توضيحه: أن الرواية و إن اشتملت على تلف المال و النفس معا، و هو لا ينطبق على الصورة العاشرة التي هي «لزوم فساد يستباح منه الأنفس فقط». لكن مع ذلك يمكن الاستدلال بها على الصورة العاشرة بأن يقال: إن ذكر «تلف المال» في الرواية ليس لأجل دخله في الحكم بجواز البيع حتى يكون هو مع تلف النفس- جمعا- دخيلا في جواز البيع، فلا ينطبق على الصورة العاشرة.

بل لأجل ملازمة تلف النفس لتلف المال غالبا. فذكر «تلف المال» مبني على الغالب، لا لكونه دخيلا في جواز البيع. فالمجوّز للبيع هو خصوص تلف النفس و استباحتها، و هذا المعنى ينطبق على الصورة العاشرة، و يصح أن يكون دليلا عليها.

(2) غرض المستدل من هذه الجملة المعترضة إسقاط موضوعية تلف المال، و أن جواز البيع يدور مدار تلف الأنفس خاصة، فذكر «الأموال» مبني على الملازمة الغالبية بين تلفهما، لا للاحتراز حتى ينتفي جواز البيع لو أدى بقاء تلف الوقف إلى خصوص استباحة الأنفس.

(3) إذ لا مفهوم للقب الوارد مورد الغالب كالوصف الغالبي، كما قيل في آية حرمة الربائب.

(4) أي: ما دون بلوغه إلى تلف النفس، و المراد ب «مادون» تلف المال.

(5) منع المصنف قدّس سرّه التقريب المذكور بإشكالين:

ص: 172

أنّ اللازم على هذا (1) عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بين الموقوف عليهم، بل يجوز حينئذ (2) بيع الوقف لرفع كلّ فتنة (3).

مع أنّ (4) ظاهر الرواية كفاية كون الاختلاف بحيث ربما جاء فيه تلف الأموال و النفوس.

______________________________

أحدهما: أنّ مقتضى عموم العلّة التعدي عن المورد- و هو إختلاف الموقوف عليهم المؤدي إلى التلف- إلى كل ما يوحب تلف النفس، لما قرر في محله من أن العلة كما تضيّق دائرة المعلول كذلك توسعها، كما في المثال المعروف و هو «لا تأكل الرمان لأنّه حامض» كما لا يخفى.

و عليه فلا يدور جواز البيع مدار الاختلاف الخاص، بل المناط مطلق الفتنة المفضية إلى استباحة النفس.

(1) أي: بناء على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدة إلى حدّ يخشى منه تلف النفس.

(2) أي: حين عدم كون المناط خصوص الفتنة بين أرباب الوقف.

(3) مع أنه لا يمكن الالتزام بهذا الإطلاق، كما تقدم في منع الصورة الثامنة.

(4) هذا هو الإشكال الثاني على الاستدلال بالمكاتبة على الصورة العاشرة.

توضيحه: أنّ ظاهر الرواية لا ينطبق على فتوى المشهور في الصورة العاشرة، إذ ظاهرهم اعتبار العلم أو الظن بتحقق الفتنة، و عدم كفاية الشك في ذلك، و ظاهر الرواية- بملاحظة لفظة «ربما»- كفاية مجرد الاحتمال فيه. فالدليل أعم من المدعى.

بل تمكن دعوى المباينة بينهما، إذ ظاهر المشهور كون الاستباحة الواقعية سببا لجواز البيع، حيث إنهم أخذوا العلم أو الظن في ذلك، و من المعلوم كونهما طريقين إلى الواقع، و ظاهر كلمة «ربما» في المكاتبة هو كون الاستباحة المحتملة مجوزة للبيع، فتدبر.

ص: 173

و المقصود (1)- كما يظهر من عبارة الجامع المتقدمة- هو اعتبار الفتنة التي يستباح بها الأنفس.

و الحاصل (2): أنّ جميع الفتاوى المتقدمة في جواز بيع الوقف- الراجعة إلى اعتبار أداء بقاء الوقف علما أو ظنّا أو احتمالا (3)

______________________________

(1) يعني: و الحال أن المقصود كما يظهر من عبارة ابن سعيد قدّس سرّه هو اعتبار الفتنة الواقعية التي يستباح بها الأنفس، لقوله: «أو خيف وقوع فتنة بينهم تستباح بها الأنفس» بناء على طريقية العلم و الظن.

و عبارة المحقق الكركي قدّس سرّه في تعليق الإرشاد أوفق بإرادة الفتنة الواقعية، لقوله:

«يجوز بيعه إذا كان فساد يستباح فيه الأنفس» «1» لعدم أخذ الخوف في الفساد المجوّز للبيع، و ظاهره الفساد الواقعي.

هذا بناء على ما حكاه السيد الفقيه العاملي قدّس سرّه «2» عن تعليق الإرشاد، و نقله المصنف في أوّل المسألة. و لكن الموجود في المطبوع أخيرا موافق لما في جامع المقاصد من أخذ «الخوف» في جواز البيع، كما حكاه صاحب المقابس عنه، و نصّ عبارة تعليق الإرشاد هو: «و ثانيها: ما إذا حصل خلف بين أربابه بحيث يخاف منه الإفضاء إلى تلف الأموال و الأنفس» «3» و هذا متحد مع عبارة ابن سعيد قدّس سرّه.

هذا ما أفاده المصنف قدّس سرّه في منع دلالة المكاتبة على الصورة العاشرة.

(2) هذا حاصل ما أفاده في (ص 155) من انحصار مستند جواز البيع- في الصور الأربع الأخيرة- في مكاتبة ابن مهزيار. و هذه الصور و إن تعدّدت موضوعا، و لكن إختلاف الفقهاء في الاستظهار من المكاتبة أوجب استناد الجميع إليها.

(3) تقدم في (ص 164) نقل تعبيرهم بالخشية و الخوف و العلم و الظنّ. و أمّا

______________________________

(1) لاحظ مصادر الأقوال في ج 6، ص 562 و 568

(2) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 86

(3) حاشية الإرشاد، ص 339

ص: 174

إلى مطلق الفساد (1)، أو فساد خاص (2)، أو اعتبار الاختلاف مطلقا (3)، أو إختلاف خاصّ (4)- مستندة (5) إلى ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة.

و الأظهر (6) في مدلولها هو: إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه

______________________________

الاحتمال فأضافه المصنف قدّس سرّه هنا و في الصورة الثامنة، لتأثر النفس بالاحتمال الموهوم أيضا.

(1) و هو ما يعمّ نقص المنفعة و انتفاءها رأسا.

(2) و هو انتفاء المنفعة رأسا.

(3) يعني: سواء أدّى إلى تلف المال و النفس أم لا.

(4) و هو المؤدي إلى تلف المال أو النفس.

(5) خبر قوله: «ان جميع».

(6) بعد أن منع قدّس سرّه دلالة المكاتبة على القسم الثاني من الصورة السابعة و على ما بعدها، استظهر منها أمرا مغايرا لما ذهب إليه المشهور، و محصله: دلالة الرواية على إناطة جواز البيع بالاختلاف الخاص، و هو ما لو حظ فيه جهات ثلاث:

الاولى: أن يكون موجبا لتلف الأموال و النفوس، فلا عبرة بمطلق الخلف و النزاع و إن لم يؤدّ إلى تلفها. و ليس منشأ هذا التقييد حمل جملة «فإنه ربما» على التعليل ليكون مقيّدا لدائرة الاختلاف الوارد في السؤال، لفرض عدم كون «فإنه» علة حقيقة لتعمّم أو تقيّد. بل منشؤه قرينية الذيل بحسب المتفاهم العرفي على ما يراد من السؤال.

الثانية: أن يحصل الخوف من أداء بقاء الوقف إلى هلاك النفس أو المال، سواء نشأ من العلم بالأداء أو من الظن به، أو من الاحتمال الموهوم.

و الوجه في ضمّ الأخير إلى العلم و الظن ورود كلمة «ربما» في الجواب، و قد مرّ صدقه على الاحتمال.

الثالثة: أن يكون محذور تلف النفس و المال مترتبا على نزاع أرباب الوقف

ص: 175

تلف الأموال و النفوس (1)، لا مطلق الاختلاف (2)، لأنّ الذيل (3) مقيّد.

و لا خصوص (4) المؤدّي علما أو ظنّا، لأنّ (5) موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلك. و لا مطلق (6) ما يؤدّي إلى المحذور المذكور، لعدم ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدّى عن مورد النصّ، و إن كان فيه (7) إشارة إلى التعليل.

______________________________

فيما يتعلق بحفظه و بالانتفاع به، و توقف حسم مادة الفساد على البيع.

فلو كان المحذور ناشئا من غير إختلاف الموقوف عليهم لم يجز البيع.

فإن قلت: مقتضى ظهور التعليل التعدي من الاختلاف إلى موجب آخر يؤدّي إلى هلاك المال و النفس، إذ العلة كما تضيّق توسّع أيضا.

قلت: نعم لو استقرّ ظهور «فإنّه ربما» في التعليل حتى يتعدى عن مورد السؤال إلى غيره، و لكن المفروض منع الظهور المزبور.

هذا ما استفاده المصنف من المكاتبة، و سيأتي بيان النسبة بينه و بين مختار المشهور.

(1) و إن كانت الأموال غير الأعيان الموقوفة و كانت النفوس غير الموقوف عليهم. و إرادة التعميم من هذه العبارة تظهر من عبارة الآتية، و هي قوله في (ص 195): «لكن في النفس شي ء ... الخ».

(2) هذا إشارة إلى الجهة الاولى.

(3) بناء على ما تقدم في الاستدلال للصورة الثامنة، و لكنه منع التقييد سابقا بقوله: «لكن تقييد الاختلاف حينئذ بكونه مما لا يؤمن ممنوع» فلاحظ (ص 169).

(4) معطوف على «لا مطلق» و هذا إشارة إلى الجهة الثانية.

(5) تعليل لقوله: «و لا خصوص».

(6) معطوف أيضا على «لا مطلق» و هذا إشارة إلى الجهة الثالثة.

(7) أي: في الذيل إشارة إلى التعليل، لمكان «فإنّه»، إلّا أنه لا عبرة بالإشارة، لكون موضوع دليل الحجية هو الظهور المنتفي حسب الفرض.

ص: 176

و على ما ذكرنا (1)، فالمكاتبة غير مفتى بها عند المشهور، لأنّ (2) الظاهر اعتبارهم العلم أو الظّنّ بأداء بقائه إلى الخراب غير (3) الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال و الأنفس (4)، فيكون (5) النسبة بين فتوى المشهور و بين مضمون الرواية عموما من وجه.

______________________________

(1) يعني: يظهر من إناطة جواز بيع الموقوفة بالجهات الثلاث المتقدمة عدم عمل المشهور بالمكاتبة، لمخالفتهم لها في جهتين منها:

إحداهما: اعتبار العلم أو الظن بأداء بقائه إلى الخراب، و عدم كفاية الاحتمال عندهم.

ثانيتهما: أنّ المؤدّي إلى الخراب أعم من الفتنة الموجبة لاستباحة الأموال و الأنفس. و مع هذه المخالفة لا مجال لدعوى استنادهم إليها في تجويز البيع في الصور المتقدمة. و لا يخفى أنّ ما ذكره قدّس سرّه إشكال عام على الاستدلال بالمكاتبة في الصور الأربع، و لا يختص بتوهين التمسك بها في خصوص الصورة العاشرة.

(2) مقصوده بيان مورد مخالفة المشهور للمكاتبة، و هما موردان تقدّما آنفا.

(3) صفة ل «أداء» أي: لا يعتبر في إختلاف أهل الوقف أن يؤدّى إلى تلف المال و النفس.

(4) هذا ثاني موردي المخالفة.

(5) هذا نتيجة مخالفة فتوى المشهور للمكاتبة في الجهتين المزبورتين.

و وجه كون النسبة عموما من وجه هو كون فتوى المشهور أعم من المكاتبة من جهتين، و أخص منها من جهة. كما أن المكاتبة أعم من فتاواهم من جهة و أخص منها من جهة اخرى.

أمّا أعمية الفتاوى من جهتين:

فالاولى منهما: شمول «تلف المال» لكل من الخراب و قلّة المنفعة، بشهادة تجويز البيع في قسمي الصورة السابعة.

ص: 177

لكن الإنصاف (1):

______________________________

و الثانية: أنّ المؤدّي إلى الخراب أعم من الفتنة الموجبة لاستباحة الأموال و الأنفس، بشهادة تجويز البيع للضرر العظيم كما في الصورة التاسعة.

و أما أخصية الفتاوى من المكاتبة، فلاعتبارهم حصول العلم أو الظن بأداء البقاء إلى الخراب، بشهادة تعبيرهم بالخوف و الخشية، مع أنّ المكاتبة تعمّ الاحتمال الموهوم، بشهادة كلمة «ربما».

و أما أعمية المكاتبة من فتوى المشهور، فلعدم اعتبار العلم و الظن، و الاكتفاء بمجرد الاحتمال. و أما أخصيتها منها فلاختصاص الجواز بالفتنة المبيحة للأموال و الأنفس.

و مادة الاجتماع- بمعنى جواز البيع بمقتضى المكاتبة و فتوى المشهور- هي العلم أو الظن بأداء بقائه إلى الخراب مع الفتنة المبيحة للمال و النفس. و مادة الافتراق من طرف الرواية هو احتمال وقوع الفتنة المبيحة لهما، فيجوز البيع فيها، خلافا للمشهور.

و من طرف فتوى المشهور موردان:

أحدهما: العلم بأدائه إلى الخراب بدون الفتنة الموجبة لاستباحة المال و النفس.

و ثانيهما: خوف الخراب بمعنى قلة المنفعة. ففي هذين الموردين لا دلالة للرواية على الجواز.

و بالجملة: فمع هذه النسبة بين المكاتبة و الفتاوى كيف يصحّ الاستدلال بها؟

فما دلّت عليه لم يعمل به، و ما عمل به لم تدل المكاتبة عليه.

(1) غرضه إصلاح التشبث بالمكاتبة و إثبات عدم إعراض المشهور عنها، و محصله: أنّهم تسالموا على جواز البيع في الجملة، و اختلفوا في خصوصيته و مناطه.

و هذا المقدار كاف في إحراز عملهم بالرواية و جبر ضعف الدلالة بالنسبة إلى المتفق عليه.

ص: 178

أنّ هذا (1) [1] لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية (2)، و قصور (3) مقاومتها للعمومات المانعة بالشهرة (4)، لأنّ (5) [2] إختلاف فتاوى المشهور؟؟؟ إنّما هو من

______________________________

(1) أي: كون النسبة عموما من وجه.

(2) أي: ضعف دلالتها على الجواز فيما عدا القسم الأوّل من الصورة السابعة و ما بعدها من الصور.

(3) معطوف على «ضعف» أي: جبر قصور مقاومتها لمثل قوله عليه السّلام:

«لا يجوز شراء الوقف».

و لا يخفى أن دعوى القصور مما أجاب به المانعون عن المكاتبة، قال المحقق الشوشتري قدّس سرّه: «و أما المانعون فلهم في الجواب عن الرواية وجوه: الأوّل: أنّها كانت كتابة مشتبهة المعنى، و قد اضطربت فتاوى العاملين بها، و اختلفوا اختلافا فاحشا، فلا يترك لها تلك الأدلة الجلية البيّنة ...» «1». فيكون مقصود المصنف قدّس سرّه من جبر القصور بالعمل إثبات صلاحية المكاتبة لتخصيص عموم النهي عن بيع الوقف.

(4) متعلق ب «جبر».

(5) تعليل لقوله: «لا يمنع» و حاصله: إحراز استناد المشهور إلى المكاتبة و إن تعدّدت أنظارهم في مدلولها، و هذا المقدار كاف في نفي دعوى الإعراض عنها.

______________________________

[1] هذا لا يخلو من غرابة. أما أوّلا فلعدم جبر ضعف الدلالة بالشهرة كما حققه قدّس سرّه في الأصول.

و أمّا ثانيا: فلأنّه بعد تسليم الجبر بها لا بدّ من الأخذ بما فهمه المشهور من الرواية و إن كان ما فهموه غير ظاهر الرواية، إذ المفروض جبران ضعف هذا الظهور بفهمهم.

[2] لا مورد لهذا التعليل، فإنّ مورده اتفاق المشهور على معنى تكون دلالة

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 60

ص: 179

حيث الاختلاف في فهم المناط الذي انيط به الجواز، من (1) قوله عليه السّلام: «إن كان قد علم الاختلاف» المنضمّ إلى قوله: «فإنّه ربما جاء في الاختلاف».

و أمّا (2) دلالة المكاتبة على كون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التام،

______________________________

(1) يعني: أن مثار إختلاف الاستظهار و منشأه هو جملتا «إن كان قد علم ... فليبع» و «فإنه ربما جاء» من حيث كون مطلق الاختلاف موضوعا للجواز أو الاختلاف الخاص، و من كون «ربما» مفيدا لمعنى الخوف المختص بالعلم و الظن، أو لما يعم الاحتمال، و هكذا.

(2) بعد أن فرغ المصنف قدّس سرّه من حجية المكاتبة دلالة بالجبر- كحجيتها سندا- على حكم الصور الأربع، أراد التعرض لبعض وجوه الخلل في دلالتها على ما نحن فيه، و هو جواز بيع الوقف المؤبّد.

و توضيحه: أن المكاتبة ورد فيها سؤالان عن حكم الوقف، و الظاهر كون مورد السؤال في الصدر و الذيل واحدا، فكأنّ عليّ بن مهزيار سأل أوّلا من الإمام عليه السّلام عن حكم ما صنعه الواقف من جعل خمس الضيعة له عليه السّلام، ثم سأل عمّا إذا وقع الخلف بين الموقوف عليهم بالنسبة إلى بقية الوقف، و هي أربع أخماس الضيعة. و قد قيل في قصور دلالتها امور:

منها: أن الوقف منقطع لا مؤبد، بقرينة اقتصار الواقف على ذكر البطن الموجود. و هو شخص الإمام الجواد عليه السّلام بالنسبة إلى الخمس، و سائر الموقوف عليهم بالنسبة إلى بقية الأخماس. و لم يتعرض لمن بعدهم، و صرّح الصدوق قدّس سرّه بهذا على

______________________________

دلالة الرواية عليه ضعيفة حتى يكون فهمهم جابرا لهذا الضعف. و المفروض أنّه ليس كذلك، لاختلاف فتاواهم في مناط الجواز، و إختلاف أنظارهم في استفادة مناط الجواز من الرواية. فلم يتفق المشهور على مناط الجواز مع فرض ضعف دلالة الرواية عليه حتى نقول بجبران ضعفها به.

ص: 180

فهي- على تقدير (1) قصورها- منجبرة بالشهرة، فيندفع (2) ما يدّعى من قصور دلالتها من جهات، مثل: عدم ظهورها في المؤبّد (3)، لعدم ذكر البطن اللاحق، و ظهورها (4) في عدم إقباض الموقوف عليهم،

______________________________

ما تقدم كلامه في الأقوال، فراجع «1».

و منها: أن البائع لمّا كان هو الواقف جاز البيع له من جهة عدم تمامية الوقف، إذ لا قرينة في المكاتبة على تحقق القبول من الموقوف عليهم، مع اعتباره في الوقف.

قال الشهيد قدّس سرّه: «لو سلمت المكاتبة فلا دلالة في الصدر، إذ الوقف مشروط بالقبول إذا كان على غير الجهات العامة، و لم ينقل أنّ الإمام عليه السّلام قبل الوقف، و إنّما قبل الجعل و أمر ببيعه. و حمله على هذا أولى، لموافقته الظاهر» «2».

و منها: عدم تمامية الوقف من جهة عدم نحقق القبض، و هو شرط فيه، فجاز بيعه لبقائه على ملك الواقف. و هذا مختار جماعة كالعلّامة المجلسي و أصحاب الوسائل و الحدائق و الجواهر.

و هذه الجهات إن أمكن رفعها لم يكن قصور في دلالة المكاتبة على بيع الوقف المؤبّد في الصور الأربع. و إن أشكل حلّها لم تقدح في الاستدلال، لأنّ غاية ما يلزم ضعف الدلالة، و هو منجبر بعمل المشهور.

(1) هذه الكلمة تشهد بعدم تسلّم جهات الخلل، و إمكان حلّها.

(2) متفرع على وفاء المكاتبة بجواز بيع المؤبّد إمّا مع الجبر و إمّا بدونه.

(3) هذه هي الجهة الاولى، و القائل بعدم ظهورها في المؤبّد هو الصدوق قدّس سرّه.

(4) معطوف على «عدم» و هذه جهة ثانية، أي: و مثل ظهورها في عدم تحقق الإقباض.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 552؛ من لا يحضره الفقيه، ج 4، ص 241، ذيل الحديث: 5575

(2) غاية المراد، ج 2، ص 28

ص: 181

و عدم (1) تمام الوقف، كما عن الإيضاح، و أوضحه (2) الفاضل المحدّث المجلسي، و جزم به (3) المحدّث البحراني، و مال إليه (4) في الرياض.

قال الأوّل (5)- في بعض حواشيه على بعض كتب الأخبار-: «إنّه يخطر

______________________________

(1) معطوف على «عدم إقباض» و هذه هي الجهة الثالثة، يعني: و مثل ظهور المكاتبة في عدم تمامية الوقف بعدم لحوق القبول بالإيجاب، كما لعلّه مراد فخر المحققين قدّس سرّه. حيث قال: «و الجواب عن الرواية حملها على عدم تمام الوقف.

و ظاهرها يدل عليه» «1».

(2) أي: و أوضح العلّامة المجلسي إشكال عدم إقباض الوقف من الموقوف عليهم.

(3) أي: بظهورها في عدم الإقباض، قال صاحب الحدائق قدّس سرّه: «و المعتمد عندي في معنى هذه الرواية ما وقفت عليه في كلام شيخنا المجلسي ...» و قال بعد نقل تمام كلامه: «و إلّا فإنّه لا معنى للخبر غير ما ذكره، فإنّه هو الذي ينطبق عليه سياقه. و يؤيّده- زيادة على ما ذكره- أنّ البيع في الخبر إنّما وقع من الواقف، و هو ظاهر في بقاء الوقف في يده» «2».

(4) لقوله بعد كلام العلّامة المجلسي قدّس سرّه: «و لنعم ما قاله» لكنه قدّس سرّه تنظّر في دلالة المكاتبة- على عدم الاقباض- بما سيأتي من مناقشة المصنف قدّس سرّه، و عوّل في آخر كلامه على العمل بالمكاتبة من جهة اعتضادها بفهم الطائفة و الشهرة و الاجماعات المحكية، فراجع «3».

(5) و هو العلّامة المولى المجلسي قدّس سرّه، أفاده في شرحه على تهذيب الأحكام

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 392

(2) الحدائق الناظرة، ج 18، ص 442 و 443

(3) رياض المسائل، ج 10، ص 175- 176

ص: 182

بالبال أنّه يمكن حمل الخبر (1) على ما إذا لم يقبضهم الضيعة الموقوفة عليهم، و لم يدفعها إليهم. و حاصل السؤال: أنّ الواقف يعلم أنّه إذا دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف و يشتدّ، لحصول (2) الاختلاف بينهم قبل الدفع إليهم في (3) تلك الضيعة أو في (4) أمر آخر. فهل يدعها موقوفة و يدفعها إليهم، أو يرجع عن الوقف لعدم لزومه بعد (5)،

______________________________

لشيخ الطائفة، و كذا في شرحه على الكافي. قال قدّس سرّه: «و الذي يخطر بالبال أنّه ...

الخ».

(1) التعبير بالحمل من جهة عدم ذكر لفظ «القبض» في شي ء من السؤالين، و إن أمكن استفادته من القرائن.

(2) هذا منشأ علم الواقف- قبل الوقف- بحصول الاختلاف بين الموقوف عليهم، و المختلف فيه إما التصدي لشئون الضيعة، كما إذا اطّلعوا على أنّ مالك الضيعة وقفها عليهم و إن لم يدفعها إليهم بعد، فرأى نزاعهم في ذلك، بأن أراد كلّ منهم أن يكون أمرها بيده، أو أراد أحدهم زراعتها، و توزيع غلّتها على الموقوف عليهم، و أراد الآخر إجارتها. و هكذا.

و إمّا أمر آخر غير القيام بشأن الضيعة، كما إذا كانت بينهم عداوة قديمة، و خاف الواقف- من أمارات الحال- أن تشتد تدريجا، فلم يأمن من إقباضهم إيّاها، لأداء تلك الخصومة إلى نزاع في الوقف أيضا. فسأل مالك الضيعة عن أفضل الفردين، هل هو البقاء على الوقف و تسليم الضيعة؟ أم بيعها و توزيع الثمن عليهم.

(3) متعلق ب «الاختلاف» و هذا أحد موردي إختلاف أهل الوقف.

(4) هذا إشارة إلى ثاني موردي الاختلاف، و تقدم بقولنا: «و إمّا أمر أخر غير القيام بشأن الضيعة».

(5) من جهة عدم تسليم الموقوفة للموقوف عليهم.

ص: 183

و يدفع إليهم ثمنها؟ (1) [1] أيّهما أفضل؟» انتهى موضع الحاجة «1».

و الإنصاف: أنّه توجيه حسن (2) [2]

______________________________

(1) إحسانا لمن أراد المالك وقف ضيعته عليهم، إذ السؤال عن الفضل لا عمّا يجب على مالك الضيعة.

(2) فإنّ المكاتبة و إن صارت أجنبية عن الصور الأربع المذكورة، لفرض عدم تمامية الوقف في مورد السؤال، و لكن تسلم بهذا التوجيه من السؤال عن أنّه كيف جاز بيع الحصص غير المقبوضة، مع أن المتسالم عليه اعتبار القبض في الوقف؟

و قد يؤيّد هذا الحمل بما في الحدائق من: أن البائع هو الواقف، و لو تمّ الوقف كان أجنبيّا عنه و لم يجز له البيع.

و قال صاحب المقابس: «و من أعظم ما يدلّ عليه- أي على عدم تحقق القبض- و إن غفل عنه و لم يستند إليه: أنّ خمس الموقوف جعل للإمام عليه السّلام بطريق

______________________________

[1] لا وجه لدفع الثمن حينئذ إليهم بل الثمن ملك الواقف، إذ القبض إمّا شرط الصحة و إما شرط اللزوم. و على التقديرين يكون الرجوع مبطلا للوقف و موجبا لرجوعه إلى ملك الواقف، فيكون الثمن حينئذ ملكا لنفس الواقف لا للموقوف عليهم حتى يدفعه إليهم. فالحمل على ما قبل القبض بعيد غايته.

إلّا أن يراد السؤال عن الأفضل، لا عن الواجب المتعيّن، هذا.

[2] لكن الإنصاف أنّه لا داعي- مع فرض نقصان الوقف و عدم تماميته بعدم تحقق القبض- إلى تعليق جواز البيع بالاختلاف و أمثليته، بل لا وجه لهذا التعليق، ضرورة عدم إناطة جواز البيع به في صورة عدم تمامية الوقف كما لا يخفى.

______________________________

(1) ملاذ الأخيار، ج 14، ص 400؛ و نحوه في مرآة العقول، ج 23، ص 61

ص: 184

لكن (1) ليس في السؤال ما يوجب ظهوره

______________________________

الإشاعة، و كان الواقف ينتظر أمره عليه السّلام في حصته حتى يبيعها أو يقوّمها على نفسه أو يدعها موقوفة. و من هذا حاله كيف يسلّم الضيعة إلى الموقوف عليهم قبل أن يأتيه أمره؟ فعدم حصوله- أي حصول القبض- كالمقطوع به. و هو ظاهر لا مرية فيه، و لا شبهة تعتريه ...» «1».

(1) غرضه المناقشة في حمل المكاتبة على عدم حصول القبض، و هي مبتنية على مقدمتين:

الاولى: أن أمره عليه السّلام في صدر المكاتبة ببيع حصته من الوقف، و بيع سائر الحصص في الذيل- عند إختلاف أربابه- مبني على سؤال ابن مهزيار و ناظر إليه.

و المفروض أنّ السؤال صالح في نفسه لأن يراد منه استعلام حكم الضيعة مطلقا سواء أ كان قبل دفعها إلى الموقوف عليهم أو إلى وكيلهم، أم بعده. و ليس فيه قرينة على عدم تحقق القبض ليختص الجواب بحكم هذه الحالة.

الثانية: أن الإمام الجواد عليه السّلام لم يستفصل من السائل أنّ الموقوف عليهم تسلّموا الضيعة أم لا؟ و إنّما أمر بالبيع بلا قيد.

و نتيجة المقدمتين انعقاد الإطلاق في جوابه عليه السّلام، و هو حجة. و رفع اليد عنها بحمل السؤال على مورد لم يتحقق فيه القبض طرح لأصالة الإطلاق بلا قرينة على التقييد.

و هذا الإشكال أورده سيّد الرياض على العلّامة المجلسي قدّس سرّهما، بقوله: «لعدم صراحته في عدم القبض، بل و لا ظهوره فيه. و ترك الاستفصال في الجواب عن حصول القبض و عدمه يقتضي عدم الفرق بينهما في الحكم» «2».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 60

(2) رياض المسائل، ج 10، ص 175؛ و حكاه عنه صاحب المقابس بعنوان بعض مشايخنا، مقابس الأنوار، ص 60

ص: 185

في ذلك (1)، فلا يجوز رفع اليد عن مقتضى (2) ترك الاستفصال في الجواب.

كما أنّ (3) عدم ذكر البطن اللّاحق لا يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع، إذ كثيرا ما يقتصر- في مقام حكاية وقف مؤبّد- على ذكر بعض البطون، فترك الاستفصال عن ذلك (4) يوجب ثبوت الحكم للمؤبّد.

و الحاصل (5):

______________________________

(1) أي: في عدم تحقق القبض، و هو كذلك. ثم انّ هذا إشارة إلى عدم قصور المكاتبة من حيث الدلالة، حيث إنه على تقدير ظهورها في عدم تحقق القبض لا تصلح لإثبات جواز بيع الوقف المؤبد التام بإختلاف أربابه.

(2) و هو جواز البيع في الوقف المؤبّد.

(3) هذا إشارة إلى ما تقدم بقوله في (ص 181): «مثل عدم ظهورها في المؤبّد» من قصور آخر في دلالة المكاتبة.

ملخّص القصور: أن عدم ذكر البطن اللاحق يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع، فلا تكون المكاتبة دليلا على جواز بيع الوقف المؤبد الذي هو محل البحث.

و محصل دفعه: أن عدم ذكر البطن اللاحق لا يوجب الظهور المذكور، إذ الحكاية تكون بالنسبة إلى الجهة المبتلى بها، و هي في المقام إختلاف البطن الموجود.

فعدم ذكر سائر البطون حينئذ لا يدل على كون الوقف منقطعا حتى لا تنطبق الرواية على الوقف المؤبد. و حيث كان ذكر بعض البطون متعارفا في قسمي الوقف، و لم يستفصل عليه السّلام عن أن مورد السؤال دائم أو منقطع، انعقد الإطلاق في أمره بالبيع لكلا القسمين، كما انعقد بترك الاستفصال عن حصول القبض و عدمه.

(4) أي: عن كون الوقف منقطعا أو مؤبّدا.

(5) هذا حاصل ما تقدم بقوله في (ص 178): «لكن الإنصاف أن هذا لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية ...» و محصله: أنّ هنا أمرين:

أحدهما: إحراز عمل المشهور بالمكاتبة لجبر ضعف دلالتها على جواز بيع

ص: 186

أنّ المحتاج إلى الانجبار بالشهرة (1) ثبوت حكم الرواية للوقف التام المؤبّد، لا تعيين (2) ما انيط به الجواز [1] من كونه مجرّد الفتنة أو ما يؤدّي الفتنة

______________________________

الوقف المؤبّد الذي تمت وقفيته بالقبض و القبول. و هذا ثابت بشهادة مثل الشهيد الثاني قدّس سرّه: «و القول بجواز البيع في الجملة للأكثر، و مستنده صحيحة علي بن مهزيار» «1». فلا مجال لشبهة إعراض المشهور عن العمل بالمكاتبة.

ثانيهما: إحراز مناط جواز البيع، و هو أمر اختلف المشهور فيه، كما تقدم في الصورة السابعة إلى العاشرة، فلم تتفق فتاواهم على استظهار مسوّغ واحد منها، بل اختلفت أفهامهم فيها.

و مقصود المصنف قدّس سرّه: أنّ المقدار اللازم في مقام التمسك بالمكاتبة هو إحراز استنادهم إليها في جواز بيع الوقف المؤبّد التام، و هو حاصل كما مرّ. و أمّا استظهار مجوّز خاص فغير ثابت، و لكن لا يقدح عدم ثبوته في تحقق الجبر بالعمل.

(1) و وجه الحاجة إلى الجبر هو ضعف دلالتها على جواز بيع المؤبد التام، إما لشبهة انقطاع الوقف، كما ذهب إليه الصدوق و من تبعه. و إمّا لشبهة عدم تمامية الوقف كما استظهره فخر المحققين و غيره، فلذا احتاج إلى الانجبار بالشهرة كما مرّ بقولنا: «أحدهما إحراز عمل المشهور ...».

(2) معطوف على «المحتاج» يعني: أن تعيين مجوّز البيع غير محتاج إلى جبر ضعفه بالعمل، بل يكفي فيه فهم الفقيه و استظهاره من الرواية.

______________________________

[1] لا يخلو من غموض، إذ ملاك الاحتياج إلى الجبر- و هو ضعف الدلالة بالنسبة إلى مناط الجواز كنفس الجواز- موجود أيضا. فبناء على جبر ضعف الدلالة بالشهرة لا فرق بين كون ضعفها بالنسبة إلى أصل الجواز، و بين كون ضعفها بالنسبة إلى مناطه.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 398

ص: 187

إليه (1)، أو غير ذلك (2) ممّا تقدم من الاحتمالات في الفقرتين المذكورتين (3).

نعم (4)، يحتاج إلى الاعتضاد بالشهرة من جهة اخرى، و هي:

______________________________

(1) من تلف خصوص الوقف، أو مطلق المال، أو المال و النفس.

(2) من إحراز الأداء بالعلم أو الظن، أو كفاية الاحتمال الموهوم.

(3) و هما قوله عليه السّلام في جواب المكاتبة: «و أعلمه أن رأيي إن كان قد علم الاختلاف ... الخ» و قوله عليه السّلام: «فإنّه ربما جاء في الاختلاف ... الخ».

ففي الفقرة الأولى يحتمل موضوعية مطلق الاختلاف، كما يحتمل موضوعية الاختلاف الخاص.

و في الفقرة الثانية يحتمل كونه تعليلا حقيقيا أو مجرد تقريب للحكم، كما تقدم تفصيل ذلك كله.

(4) استدراك على قوله: «لا تعيين» من عدم الاحتياج إلى الاعتضاد بالشهرة في تعيين مناط الجواز. و محصّله: وجود الحاجة إلى عمل المشهور بالرواية لأجل جبر ضعف دلالتها من جهة اخرى، و هي ظهور تجويز البيع و توزيع ثمنها على الموقوف عليهم في اختصاصه بالبطن الموجود. و هذا مخالف لما تقرّر في الصورة الاولى من اقتضاء بدلية الثمن عن المبيع كونه مشتركا بين جميع البطون لو كان الوقف مؤبّدا. و العمل بهذا الظاهر يتوقف على أحد امور:

الأوّل: التصرف في مفهوم «المعاوضة» كليّة، بأن يقال بعدم اعتبار قيام العوض مقام المعوّض في جميع ما للمعوّض من خصوصية و إضافة، فينتقل الوقف بالبيع إلى المشتري، و لا ينتقل الثمن إلى الملّاك، بل إلى خصوص المالك الفعلي، لا الشأني. هذا بناء على اشتراك الجميع في الثمن.

و لكن يمكن إبقاء المعاوضة على معناها المعهود، و الالتزام بتكلّف في خصوص بيع الوقف- إن كان لسدّ الفتنة- و هو سقوط حقّ الطبقات المعدومة عن الوقف آنا مّا قبل البيع، و صيرورته ملكا لخصوص الموجودين، فيقع البيع في ملكهم، و من

ص: 188

أنّ مقتضى القاعدة (1)- كما عرفت (2)- لزوم كون بدل الوقف كنفسه مشتركا بين جميع البطون، و ظاهر (3) الرواية تقريره عليه السّلام للسائل في تقسيم ثمن الوقف

______________________________

المعلوم اقتضاء المعاوضة اختصاص الثمن بالموجودين، لخروج المعوّض عن ملكهم خاصة.

الثاني: حمل السؤال على الحبس الذي لا يخرج المحبوس عن ملك الحابس، و نتيجته أجنبية الرواية عما نحن فيه من الوقف المؤبّد.

الثالث: حمله على الوقف المؤبّد الذي لم يتحقق شرط صحته أو لزومه، و هو إمّا القبض، و إما صيغة الوقف، و إن وطّن نفسه على إنشاء وقفية الضيعة بعد تلقّي جواب الإمام عليه السّلام، هذا.

ثم استشهد المصنف قدّس سرّه ببعض ما يؤيّد انقطاع الوقف أو عدم تماميته.

و على كلّ فلا بدّ من جبر ضعف الدلالة- من هذه الجهة- بفهم المشهور الوقف المؤبّد و إن لم تكن المكاتبة ظاهرة فيه.

(1) يعني: أنّ ضعف الدلالة مبني على القول باشتراك الجميع في الثمن، فلو قيل باختصاصه بالبطن الموجود في جميع المسوّغات لم يكن في المكاتبة ضعف من هذه الجهة.

(2) يعني: في الصورة الاولى، حيث قال: «و مما ذكرنا يظهر أنّ الثمن على تقدير البيع لا يخصّ به البطن الموجود ...» فراجع «1».

(3) يعني: و الحال أن ظاهر الرواية تقرير الإمام عليه السّلام للسائل في اختصاص الثمن بالموجودين، لقول السائل: «فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف، و يدفع إلى كلّ إنسان منهم ما وقف له من ذلك أمرته» و قرّره عليه السّلام بقوله: «إن كان قد علم الاختلاف بين أرباب الوقف ... فليبع».

و هذا التقرير أحد الوجوه الموجبة لظهور الرواية في الوقف غير التام.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 6، ص 627

ص: 189

على الموجودين، فلا بدّ (1): إمّا من رفع اليد عن مقتضى المعاوضة إلّا (2) بتكلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آنا مّا قبل البيع، لتقع المعاوضة في مالهم.

و إمّا (3) من حمل السؤال على الوقف المنقطع، أعني الحبس (4) الذي لا إشكال في بقائه على ملك الواقف (5)، أو (6) على الوقف غير التام، لعدم القبض، أو لعدم تحقق صيغة الوقف و إن تحقّق التوطين عليه، و تسميته (7) وقفا بهذا الاعتبار.

______________________________

(1) مقصوده علاج ضعف الدلالة، و قوله: «إمّا» إشارة إلى ما تقدم بقولنا:

«الأوّل: التصرف في مفهوم المعاوضة كليّة ...».

(2) متعلق ب «رفع اليد» فبناء على هذا التكلف تبقى المعاوضة على معناها الحقيقي. و إن كان من الممكن تبديل «إلّا» ب «أو» أو «إما» ليكون المعنى: «إمّا برفع اليد ... و إمّا بالالتزام بسقوط حق سائر البطون عن الوقف، حفظا لمفهوم المعاوضة الحقيقية».

(3) معطوف على «إمّا» و تقدم توضيحه بقولنا: «الثاني حمل السؤال على الحبس».

(4) يعني: أن المراد ليس هو الوقف المنقطع الذي اختلفوا في خروج الملك فيه عن ملك الواقف و عدمه، بل المقصود من المنقطع هو الحبس.

(5) فيكون تقسيم الثمن على الجماعة تفضلا عليهم و إحسانا لهم، لا لكونه ملكا لهم.

(6) معطوف على «على الوقف المنقطع» و تقدم آنفا بقولنا: «الثالث».

(7) كأنّه أراد دفع توهم، و هو: أنه لو لم يتم الوقف لم يكف مجرّد توطين النفس في صيرورة الضيعة وقفا، لصحة سلب العنوان حقيقة، مع أن الوارد في كلام الإمام و السائل هو «الوقف» فلا بدّ أن يكون قد تمّ الوقف حينئذ، و لا يتجه الحمل الأخير.

ص: 190

و يؤيّده (1): تصدّي الواقف بنفسه للبيع، إلّا أن يحمل (2) على كونه ناظرا، أو يقال (3): إنّه أجنبي استأذن الإمام عليه السّلام في بيعه حسبة.

بل يمكن (4) أن يكون قد فهم الإمام عليه السّلام من جعل السائل قسمة الثمن بين

______________________________

فدفعه المصنف قدّس سرّه بأنّه لا مانع من تسميته وقفا باعتبار ما يؤول إليه، فإنّ التوطين يستتبع التلفظ بالصيغة.

(1) هذا ثاني الوجوه الموجبة لظهور الرواية في الوقف غير التام، يعني: و يؤيّد حمل السؤال على الوقف غير التام تصدّي الواقف للبيع، إذ لو تمّ الوقف و جاز بيعه لبعض المسوّغات جاز للموقوف عليه، لا للواقف المفروض كونه أجنبيّا عن الموقوفة.

و تقدم في (ص 182) أن صاحب الحدائق قدّس سرّه أيّد بهذا المطلب كلام العلّامة المجلسي قدّس سرّه.

و التعبير بالتأييد- دون الدلالة- لأعمية هذا التصدي من بقاء الضيعة على ملكه، و لذا أورد عليه صاحب المقابس قدّس سرّه بما في المتن من احتمال اشتراط النظارة و التولية لنفسه، فجاز له البيع و إن لم يكن مالكا.

أو كون الواقف أجنبيا لكن استأذن من الإمام عليه السّلام بيع الوقف قربة إليه تعالى لئلّا يؤدّي بقاؤه إلى الفتنة، فأمره عليه السّلام به. و لو باع بدون الاستيذان كان فضوليا غير نافذ كما هو واضح.

(2) قال في المقابس: «فيمكن دفعه- أي دفع التأييد- باحتمال كون متولّي الوقف هو الواقف في حياته كما يتفق كثيرا» «1».

(3) معطوف على «يحمل» و الاستيذان منه منوط بعدم متولّ خاصّ له، و إلّا فهو المتصدّي لذلك، و لا يصير من الامور الحسبية.

(4) الظاهر أن الداعي إلى بيانه هو سدّ باب ما يقتضيه ترك الاستفصال من

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 61

ص: 191

الموجودين مفروغا عنها- مع أنّ المركوز في الأذهان اشتراك جميع البطون في الوقف و بدله- أنّ (1) مورد السؤال هو الوقف الباقي على ملك الواقف (2)، لانقطاعه (3)، أو لعدم تمامه.

و يؤيّده (4): أنّ ظاهر صدره المتضمّن لجعل الخمس من الوقف للإمام عليه السّلام

______________________________

جواز بيع الوقف المؤبّد، إذ المراد بقوله: «بل يمكن ... الخ» أن قاعدة البدلية و إن اقتضت كون الثمن مشتركا بين جميع البطون، و لكن الإمام عليه السّلام لمّا فهم من مفروغية قسمة الثمن بين البطن الموجود- عند السائل- أن مورد السؤال باق على ملك الواقف، لم يحتج إلى الاستفصال. فترك الاستفصال حينئذ لفهم الإمام عليه السّلام جهة السؤال، فلا يحتاج إلى الاستفصال حتى يقال: إن تركه أمارة على عموم الجواب للوقف المؤبد، و الاحتياج إلى الاستفصال إنما يكون فيما لم يعلم جهة السؤال.

(1) الجملة منصوبة محلّا، لكونها مفعولا ل «فهم».

(2) لا خصوص المؤبّد، و لا الأعم منه و من المنقطع. و الوجه في عدم احتمال شي ء منهما علمه عليه السّلام بجهة السؤال و كون الوقف منقطعا، أو غير تام.

(3) علّة لبقاء الضيعة على ملك الواقف.

(4) هذا ثالث الوجوه الموجبة لظهور الرواية في غير الوقف المؤبد التام.

وجه التأييد أنّ الواقف جعل خمس الضيعة لشخص الإمام عليه السّلام، و لم يذكر أنّه وقفه عليه عليه السّلام و على أعقابه، و من المعلوم أنّ الوقف على الشخص ليس وقفا مؤبّدا.

و تقدم في (ص 185) أن صاحب المقابس جعل عدم حصول القبض مقطوعا به، هذا.

و لكن التعبير بالتأييد دون الدلالة و الظهور لأجل إمكان ردّه، بأن يقال: إن الخمس جعل وقفا على عنوان الإمام الذي هو كلي، غاية الأمر أنّ مصداقه في كل عصر منحصر في واحد. و بلحاظ انطباق هذا العنوان على الإمام الجواد صلوات اللّه عليه قال السائل: «و جعل لك في الوقف الخمس».

ص: 192

هو هذا النحو (1) أيضا (2).

إلّا أن يصلح (3) هذا الخلل و أمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التّام،

______________________________

أو غير ذلك ممّا فصّل الكلام فيه صاحب المقابس قدّس سرّه، فراجعه «1».

(1) أي: كون الوقف منقطعا أو غير تام من جهة عدم القبض أو القبول.

(2) يعني: كما أن ذيل المكاتبة ظاهر في انقطاع الوقف أو عدم تمامه.

قال المحقق الشوشتري قدّس سرّه في عداد ما يوجّه به المكاتبة: «رابعها: ما ذكروه من عدم حصول القبول أو القبض، فلم يكن- أي الوقف- لازما من طرف الإمام عليه السّلام قطعا، و لا من طرفه. لكن الرجوع في الوقف بعد التقرب به أمر مرغوب عنه شرعا مطلقا. و إذا كان- أي الوقف- على الإمام فالأمر فيه أشدّ، بحيث إنّه يتلو اللازم- أي الوقف اللازم- في الحكم ...» «2».

و قد تحصّل إلى الآن وجود الخلل في دلالة المكاتبة، من جهة شبهة انقطاع الوقف أو عدم تماميته. و مع عدم ظهورها في المؤبّد يشكل الاستناد إليها في تخصيص عموم النهي عن شراء الوقف.

(3) غرضه إصلاح الخلل و جبر ضعف الدلالة بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التام، لانحصار مستندهم- في تجويز البيع في الصور الأربع المتقدمة- في المكاتبة، و يقال: إنّ و هن ظهورها يرتفع بعمل المشهور بها في جواز بيع الوقف المؤبد بعروض الفتنة و الاختلاف.

و بالنسبة إلى ظهورها في اختصاص الثمن بالموجودين: إمّا أن نلتزم بسقوط حق المعدومين آنا مّا قبل البيع، و إمّا أن نمنع تقرير الإمام عليه السّلام لجواز توزيع الثمن على الموجودين خاصة.

و تقريب المنع هو: أن دفع الثمن إلى الموقوف عليهم ورد في السؤال، لا في

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 52 و 53

(2) المصدر، ص 54

ص: 193

و يقال (1): إنّه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصّصا لقاعدة المنع عن بيع الوقف، و موجبا لتكلّف (2) الالتزام بسقوط حقّ اللاحقين عن الوقف عند إرادة البيع، أو (3) نمنع تقرير الإمام عليه السّلام للسائل في قسمة الثمن إلى الموجودين.

و يبقى الكلام في تعيين المحتملات (4) في مناط جواز البيع، و قد عرفت (5) الأظهر منها.

______________________________

الجواب، و من المعلوم أنّ العبرة بكلام المعصوم عليه السّلام و تقريره، و هو صلوات اللّه عليه و إن جوّز البيع، لكنه لم يتعرض لحكم الثمن، فيحتمل أنّه قرّر السائل في التوزيع على الموجودين. و يحتمل أنّه بيّن حكم البيع من دون نظر إلى ما يفعل بالثمن. و مع هذا الاحتمال يرتفع المحذور المتقدم أعني به ظهور الخبر في اختصاص الثمن بالموجودين.

(1) معطوف على «يصلح» و مفسّر له.

(2) التعبير بالتكلّف لأجل أن الالتزام بسقوط حقّ اللاحقين مخالف لمفهوم المبادلة.

(3) معطوف على قوله: «و يقال»، يعني: يصلح هذا الخلل و أمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التام، و نمنع تقرير الإمام عليه السّلام للسائل في قسمة الثمن إلى الموجودين حتى يكون مخالفا لمفهوم المبادلة. و عليه فيتعين استفادة حكم الثمن من دليل آخر، و لو كان ما يقتضيه حقيقة المعاوضة من اشتراك الكلّ فيه.

و المتحصّل إلى هنا: انجبار ضعف ظهور المكاتبة- في الوقف المؤبد- بعمل المشهور بها، و يبقى تعيين مفادها في بعض الصور المتقدمة.

(4) أي: محتملات المكاتبة، حيث قال في (ص 174): «و الحاصل: أن جميع الفتاوى في جواز بيع الوقف ... مستندة إلى ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة».

(5) حيث قال في (ص 175): «و الأظهر في مدلولها هو إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه تلف الأموال و النفوس ...».

ص: 194

لكن في النفس شي ء (1) من الجزم بظهوره (2). فلو اقتصر (3) على المتيقّن من بين المحتملات- و هو الاختلاف المؤدّي علما أو ظنّا إلى تلف خصوص مال الوقف، و نفوس الموقوف عليهم- كان (4) أولى.

و الفرق (5) بين هذا القسم و القسم الأوّل من الصورة السابعة الذي جوّزنا

______________________________

(1) و هو أن كلمة «ربما» تستعمل في الاحتمال و العلم و الظن، و استعمالها في الجميع شائع، و لم تثبت أظهريته في الاحتمال حتى يكون الكلام ظاهرا فيه، فيصير الكلام مجملا. و لا بدّ حينئذ من الأخذ بالمتيقن، و هو العلم و الظن، بل العلم فقط، إلّا أن يثبت إجماع عليه.

(2) أي: بظهور الخبر في ما جعلناه سابقا أظهر محتملاته، فهذا تأمّل في حسبان أظهرية الخبر في شموله للاحتمال الموهوم بأداء بقاء الوقف إلى الخراب، حيث قال هناك: «و لا خصوص المؤدّي علما أو ظنّا».

(3) هذا نتيجة الدغدغة في ما استظهره سابقا من المكاتبة. و مقصوده الاقتصار على المتيقن المستفاد منها و هو العلم أو الظن بأداء الاختلاف إلى تلف خصوص الوقف و خصوص أهله، فلا عبرة بالاحتمال، و لا بغير الاختلاف من موجبات الخراب و التلف، و لا بتلف غير الوقف و غير الموقوف عليهم.

(4) جواب قوله: «فلو اقتصر».

(5) غرضه بيان الفرق بين ما ركن إليه أخيرا بقوله: «و هو الاختلاف المؤدي ...» و بين تجويزه البيع في أوّل قسمي الصورة السابعة.

و محصل الفرق: أنّ المناط في القسم الأوّل هو الخراب المسقط لمنفعة الوقف رأسا. و لكن المناط المستفاد من المكاتبة- بقرينة مورد السؤال و هو الضيعة- تلف المال، سواء صدق عليه تلف الوقف أم لا، لوضوح عدم استلزام تلف الضيعة انعدام تمام منافعها، فلو لم تصلح للزراعة- بسبب غور مائها مثلا- أمكن الانتفاع بها بإيجارها لأمر آخر.

ص: 195

فيه البيع: أنّ المناط في ذلك القسم العلم أو الظّنّ بتلف الوقف رأسا (1).

و المناط (2) هنا خراب الوقف الذي يتحقق به تلف المال و إن لم يتلف الوقف، فإنّ (3) الزائد من المقدار الباقي مال قد تلف.

و ليس المراد من التلف في الرواية [1] تلف الوقف رأسا حتى يتّحد مع ذلك القسم المتقدم، إذ لا يناسب هذا (4) ما هو الغالب في تلف الضيعة (5) التي

______________________________

فلو كانت عوائد الضيعة العامرة ألف دينار سنة، و أدّى إختلاف أربابها إلى نقص العوائد بمقدار خمسمائة دينار، صدق «أداء الاختلاف إلى تلف المال» لكون ما يعود منها مالا كنفس الضيعة، و إن لم يصدق عنوان تلف الوقف بقول مطلق. و العبرة في المكاتبة بتلف المال، لا بتلف الوقف حتى يختص مدلولها بالقسم الأوّل من الصورة السابعة.

(1) لأنه جعل عنوان القسم الأول: تأدية البقاء إلى الخراب على وجه لا ينتفع به نفعا يعتدّ به عرفا.

(2) معطوف على «المناط» و المشار إليه بقوله هنا: «ما استقرّ عليه رأيه أخيرا، حيث قال: «فلو اقتصر على المتيقن من بين المحتملات ... كان أولى».

(3) تعليل لوجه العدول عن تجويز البيع في خصوص أوّل قسمي الصورة السابعة، و تقدم توضيحه آنفا.

(4) المشار إليه هو تلف الوقف رأسا.

(5) نعم، قد يكون تلف غير الضيعة- كالدار و الحمام و الدكان الموقوفة-

______________________________

[1] هذا صحيح إن لم يكن المراد بتلف المال تلف العين الموقوفة، و إلّا فظاهر التلف المطلق هو تلف الوقف رأسا، فيتحد مع القسم الأوّل من الصورة السابعة، و إن لم يكن المراد بتلف المال تلف العين الموقوفة بل أعم منها و من منافعها، كان أعمّ مطلقا من القسم الأوّل.

ص: 196

هي مورد الرواية (1)، فإنّ تلفها غالبا لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها (2).

ثمّ إنّ (3) الظاهر من بعض (4) العبائر المتقدمة- بل المحكي عن الأكثر (5)- أنّ الثمن في هذا البيع (6) للبطن الموجود. إلّا أنّ ظاهر كلام جماعة (7)

______________________________

بمعنى سقوطها عن الفائدة رأسا، كما تقدم في الصورة الثانية و الثالثة.

(1) و لا بد من أن يراد بتلف الضيعة قلة عوائدها لا الخراب بالمرّة، لأنّ موردية الضيعة للسؤال توجب نصوصية جواز البيع فيها.

(2) يعني: و ليس تلفها بسقوطها عن المنفعة رأسا.

(3) غرضه من هذه العبارة إلى آخر البحث تحقيق جهة اخرى مما يتعلق بالمكاتبة، و هي تعيين حكم الثمن من حيث اختصاصه بالموجودين حال البيع، أو شركة الجميع فيه، و توجيه كلام المحقق الثاني قدّس سرّه و من تبعه بوجهين كما سيأتي.

(4) كقول الشيخ المفيد قدّس سرّه: «فلهم حينئذ بيعه و الانتفاع بثمنه».

(5) لم أقف على من حكاه عن الأكثر- بقول مطلق بعد ملاحظة مفتاح الكرامة و المقابس «1» و الجواهر و بعض آخر. و لعلّ مراد الحاكي أن الاختصاص رأي أكثر القدماء، و هو لا يخلو من وجه، فإنّ السيدين ادّعيا الإجماع على ذلك، و نقله السيد العاملي عن المفيد و أبي يعلي، و الشيخ في النهاية و المبسوط، و القاضي في المهذّب «2».

(6) أي: بيع الوقف لدفع الخلف بين الموقوف عليهم، في قبال بيعه لأجل الخراب الفعلي كما تقدم في الصورة الاولى، فلقائل أن يقول بوجوب التبديل هناك دون ما نحن فيه.

(7) و هم العلّامة- في التذكرة و المختلف- و أكثر من تأخّر عنه كالفاضل

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 66

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 254، و ج 9، ص 88

ص: 197

- بل صريح بعضهم كجامع المقاصد «1»- هو: أنّه يشترى بثمنه ما يكون وقفا على وجه يندفع به الخلف، تحصيلا (2) لمطلوب الواقف بحسب الإمكان.

و هذا (3) منه قدّس سرّه مبني على منع ظهور الرواية في تقرير السائل في قسمة

______________________________

السيوري و ابن فهد و الشهيد الثاني و الفيض الكاشاني و غيرهم، كما حكاه عنهم السيد العاملي قدّس سرّه «2».

(2) تعليل لوجوب شراء البدل.

(3) أي: وجوب شراء بدله إن أمكن، و غرضه توجيه فتوى المحقق الثاني بعدم اختصاص الثمن بالبطن الموجود. و توضيحه: أنه قدّس سرّه استدلّ بمكاتبة ابن مهزيار على جواز البيع إذا حصل خلف بين أربابه، كما أنه استدل برواية جعفر بن حيّان على جوازه إن لحقت حاجة شديدة بالموقوف عليهم. و حكمه بوجوب شراء البدل في الأوّل يمكن توجيهه بوجهين:

إمّا منع ظهور جواب الإمام عليه السّلام- في المكاتبة- في تقرير السائل في قسمة الثمن على الموجودين خاصة، بأن يكون الجواب ناظرا إلى أصل جواز البيع في مورد الاختلاف.

و إمّا منع العمل بهذا الظهور بعد تسليمه، و وجه المنع معارضته بما هو أقوى منه من اقتضاء المعاوضة و المبادلة قيام الثمن مقام المثمن في ما كان له من اختصاص و إضافة، و حيث إنّ المثمن ملك فعلي للموجودين، و شأني للّاحقين، كان الثمن مثله، و لا يختص بالطبقة الحاضرة حال البيع. هذا مبنى نظر المحقق الثاني قدّس سرّه.

لكن لا يتم شي ء منهما. أمّا الثاني فلمنافاته لقوله باختصاص الثمن بالموجودين لو بيع الوقف للحاجة الشديدة. وجه المنافاة: أن الدليل على اختصاص

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 4، ص 97، و تقدم كلامه في الأقوال، فراجع ج 6، ص 569

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 254 و ج 9، ص 88

ص: 198

الثمن على الموجودين، أو على (1) منع العمل بهذا التقرير في مخالفة مقتضى قاعدة المعاوضة من اشتراك جميع البطون في البدل كالمبدل.

لكن الوجه الثاني (2) ينافي قوله باختصاص الموجودين بثمن ما يباع للحاجة الشديدة، تمسّكا برواية جعفر [1]، فيتعيّن الأوّل، و هو منع التقرير،

______________________________

الثمن بالبطن الموجود- فيما إذا كان مسوّغ البيع حاجة أرباب الوقف- هو تقرير رواية جعفر بن حيّان المتقدمة، و هذا التقرير بعينه موجود في المقام و هو إختلاف الموقوف عليهم. فالبناء على حجية التقرير هناك بحيث تخصص به عمومات المنع عن بيع الوقف ينافي البناء على عدم حجية التقرير في المكاتبة في صورة خلف أرباب الوقف. فلا وجه للتفكيك في الحجية بين التقريرين، بل لا بدّ من الالتزام بحجيته في المقامين أو الالتزام بعدمها فيهما، و لا معنى للتفصيل بينهما.

و بالجملة: أن المعاوضة لو اقتضت اشتراك الجميع في البدل كالمبدل، امتنع الحكم بصرف الثمن في حاجة الموجودين، بل اللازم كونه مشتركا بين الكلّ، فتصريح المحقق الثاني بعدم وجوب شراء البدل في هذا البيع مناف لمفهوم المبادلة.

و أمّا الأوّل- و هو منع التقرير- فيرده كونه خلاف مقتضى التأمل في المكاتبة، لأنّ الظاهر مطابقة الجواب للسؤال بتمامه، لا لجهة دون اخرى.

و عليه فينبغي جعل البيع للحاجة و لدفع الخلف من باب واحد، و عدم وجوب التبديل في المقامين.

(1) معطوف على «على منع» و إشارة إلى الوجه الثاني المتقدم بقولنا: «و إمّا منع العمل ...».

(2) غرضه إبطال الوجه الثاني بالمنافاة، و تقدم توضيحه آنفا.

______________________________

[1] هذا بناء على تصريحه في كتاب البيع، و لكنه في باب الوقف أوجب شراء البدل في مورد الحاجة أيضا، لقوله: «و إذا كان المجوّز للبيع حاجة الموقوف عليهم،

ص: 199

لكنّه (1) خلاف مقتضى التأمل في الرواية.

______________________________

(1) أي: لكنّ منع التقرير مخالف لظهور المكاتبة بعد التأمّل فيها.

هذا تمام الكلام في الوقف المؤبّد، و يقع الكلام في المنقطع إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

و أمكن شراء ما تكفيهم غلته و يكون وقفا وجب» «1».

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 9، ص 71

ص: 200

صحته كما هو المعروف (1)-

______________________________

الأصحاب على ما حكاه شيخ الطائفة عنه، حيث قال قدّس سرّه: «فإذا علّقه بما ينقرض، مثل أن يقول: وقفت هذا على أولادي و أولاد أولادي، و سكت على ذلك.

أو وقف على رجل بعينه، أو على جماعة بأعيانهم، و سكت على ذلك، فهل يصحّ ذلك أم لا؟ من أصحابنا من قال: يصحّ. و منهم من قال: لا يصحّ ...» «1».

(1) التعبير بالمعروف- دون المجمع عليه- في قبال القول بالبطلان رأسا كما حكي في المبسوط. قال في الجواهر في شرح عبارة المحقق: «و قيل: يجب إجراؤه حتى ينقرض المسمّون، و هو أشبه» ما لفظه: «بمعنى أنه يصحّ وقفا، كما هو صريح جماعة، بل في جامع المقاصد نسبته إلى الشيخين و المختلف و التذكرة و أكثر الأصحاب. بل قد عرفت احتمال كونه مذهب الجميع بناء على احتمال إرادة المساواة في الحكم من التصريح بكونه حبسا» «2» [1].

______________________________

[1] غرضه قدّس سرّه أن جمعا كثيرا من القائلين بصحة الوقف على من ينقرض عبّروا بكونه حبسا كما نقله السيد العاملي عن صريح جماعة و ظاهر آخرين كابني حمزة و سعيد و المحقق و العلّامة و فخر المحققين و الشهيدين و ابن فهد و الفاضل المقداد و المحقق الثاني و غيرهم. و من يظهر منه كونه وقفا هو الشيخ المفيد و ابن إدريس و محتمل كلام بعض آخر. و عليه لا يكون القول بصحة الوقف المنقطع- بعنوانه لا بعنوان الحبس- معروفا، بل و لا مشهورا.

و لعلّه لهذا اقتصر صاحب الرياض قدّس سرّه على نقل قولين في الوقف على من ينقرض غالبا، أحدهما البطلان، و الآخر صحته حبسا لا وقفا، و أن القول بصحته وقفا نادر جدّا غير معروف أصلا «3».

______________________________

(1) المبسوط، ج 3، ص 292

(2) جواهر الكلام، ج 28، ص 54

(3) رياض المسائل، ج 10، ص 106

ص: 202

______________________________

إلّا أن صاحب الجواهر قدّس سرّه ذهب إلى إرادتهم الوقف المنقطع من الحبس، عند من يرى رجوع المال بعد انقراض المسمّين إلى الواقف أو ورثته، بقرينة ما يفهم من أدلتهم، و أن الحبس عقد آخر غير الوقف المنقطع آخره، إذ المقصود منه التسليط على العين لاستيفاء منفعتها لا تمليك الرقبة، فلا معنى لإنشاء الوقف و وقوع الحبس.

و استشهد ببعض كلماتهم لذلك، كقول المحقق الثاني قدّس سرّه بعد نقل عبارة التذكرة:

«فعلى هذا تكون بعض أقسام الوقف حبسا، و حينئذ فالنزاع يرجع إلى التسمية فقط»، فراجع «1».

و لا بأس بالإشارة إلى ما استدل به على صحة الوقف المنقطع. و هو وجوه:

فمنها: الأصل، المراد به إما أصالة عدم اشتراط الوقف بالتأبيد، إذ مفهومه «تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة» الصادق عليه كصدقه على المؤبد، فلو اعتبر فيه كان منشؤه اشتراطه شرعا، و هو مشكوك فيه، فينفى بالأصل.

و إمّا أصالة عدم مانعية الانقطاع بناء على جريان الأصل في شرائط المركبات و أجزائها و موانعها، و كذا في الامور الاعتبارية الإنشائية. و معه لا مجال لأصالة الفساد المقتضية لعدم ترتب الأثر على فاقد الشرط المشكوك الدخل، أو واجد المانع كذلك. و تقدم بعض الكلام فيه في مقدمة ألفاظ العقود «2».

لكن لا تصل النوبة إلى الأصل العملي إلّا مع عدم الإطلاق اللفظي و المقامي، في أدلّة العقود، و في خصوص الوقف كما سيظهر.

و منها: الأمر بالوفاء بالعقود، إمّا لكون الوقف من العقود لاعتبار القبول فيه مطلقا، و إمّا لكون المراد بالعقد في الآية مطلق العهد كما في صحيحة ابن سنان، و الوقف عهد و إن أنشئ بالإيجاب خاصة، فيكون نافذا.

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 28، ص 55؛ جامع المقاصد، ج 9، ص 20

(2) راجع هدى الطالب، ج 2، ص 318- 325

ص: 203

______________________________

و منها: عموم قوله عليه السّلام في مكاتبة الصفار: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» لظهوره في إمضاء الوقف الموقت بكلا تفسيريه الواردين في سؤال المكاتب، و هو قوله: «قال قوم: إنّ الموقت هو الذي يذكر فيه أنه وقف على فلان و عقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء و المساكين إلى أن يرث اللّه الأرض و من عليها. و قال آخرون:

هذا موقّت إذا ذكر أنّه لفلان و عقبه ما بقوا، و لم يذكر في آخره للفقراء و المساكين و الذي هو غير موقت أن يقول: هذا وقف و لم يذكر أحدا» «1».

لدلالته على أنّ المعهود من عنوان «الوقف الموقت» في عرف المكاتب- و هو الصفار- ما يذكر فيه الموقوف عليه، إمّا مع قرينة التأبيد كالوقف على أشخاص أو جهة، ثم تعقيبه بكونه للفقراء و المساكين إلى أن يرث اللّه الأرض و من عليها، كما هو رأي قوم. و إمّا بالاقتصار على شخص و عقبه ما بقوا، و عدم تعيين مآل الوقف بعد انقراضهم. و الأوّل مؤبّد، و الثاني منقطع الآخر بحسب مصطلح الفقهاء. و يقابلهما غير الموقت أي ما لم يذكر الموقوف عليه أصلا، و هو باطل.

و بالجملة: فالقرينة الداخلية- و هي قول الصفار: «قال قوم ... و قال آخرون»- تشهد بأنّ المراد بالموقت ليس هو المقترن بمدّة و أجل، و إن كان المتبادر منه هو المحدود بزمان، بل المراد التصريح بالموقوف عليهم.

و منه يظهر متانة ما أفاده شيخ الطائفة قدّس سرّه من تفسير إجمال صحيحة ابن مهزيار بصحيحة الصفار، حيث قال: «و معنى هذا الذي رواه علي بن مهزيار من قوله: كل وقف إلى وقت معلوم واجب، معناه: أنّه إذا كان الموقوف عليه مذكورا، لأنّه إن لم يذكر في الوقف موقوف عليه بطل الوقف. و لم يرد بالوقت الأجل، و كان هذا تعارفا بينهم. و الذي يدل على ذلك ما رواه محمد بن الحسن الصفار ...» «2».

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 13، ص 307- 308، الباب 7 من أبواب الوقوف و الصدقات، الحديث: 2

(2) تهذيب الأحكام، ج 9، ص 132؛ الإستبصار، ج 4، ص 100

ص: 204

______________________________

لكن قد يشكل هذا التفسير بذكر «الورثة» في كلتا الكليتين في صحيحة ابن مهزيار من قوله: «واجب على الورثة ... باطل مردود علي الورثة» مع عدم الدخل في الصحة و البطلان.

و لعلّه قد يوجّه تارة بما ذهب إليه جمع من المحدثين و الفقهاء من إبقاء «الوقت» على ظاهره و هو المدة، و إرادة الحبس من الوقف.

قال العلّامة المجلسي الأوّل قدّس سرّه: «اعلم أن ظاهر الجواب: أنّ الوقف بحسب ما يوقف. فإن كان مؤبّدا بأيّ وجه كان سواء ضمّ الفقراء و المساكين ... أو لم يضمّ فهو وقف مؤبّد. و إن كان موقّتا بأن يكون إلى مدة معلومة أو على شخص معيّن- و الغالب انقراضه- فليس بوقف بالمعنى الأخص، و لكنه حبس صحيح، لا يجوز بيعه ما دام المحبوس عليه حيّا، و بعده يرجع إلى ورثة الواقف. و هذا معنى قوله عليه السّلام:

باطل مردود على الورثة، أي يبطل بعد المدة، لا أنّه باطل عند الصيغة ...» «1».

لكن الحمل على الحبس مع تصريحهم بكون الوقف مجازا فيه منوط بقرينة مفقودة. و مجرّد إنشاء الوقف لمن ينقرض لا يصلح قرينة على إرادة الحبس، لتوقفها على المنافاة عرفا بين مفهوم الوقف و التقييد المزبور حتى يكون التقييد قرينة على إرادة خلاف الظاهر، و المفروض عدم دخل التأبيد- بهذا المعنى- في مفهوم الوقف.

و منافاة ظهور صدر مكاتبة ابن مهزيار للإجماع على بطلان الوقف الموقّت بمدّة، لا توجب الحمل على الحبس ما لم تنهض قرينة عليه.

و اخرى بما اختاره صاحب الجواهر قدّس سرّه بعد إبقاء «الوقف» على معناه المقابل للحبس، من أنّ الصحة تكون باعتبار بقاء الموقوف عليه الموقت، و الفساد بلحاظ

______________________________

(1) روضة المتقين، ج 11 ص 150، و أفاد نحوه نجله العلّامة في ملاذ الأخيار، ج 14، ص 403، و غيرهما، فلاحظ الوسائل، ج 13، ص 308؛ الحدائق الناظرة، ج 22، ص 135؛ رياض المسائل، ج 10، ص 106؛ مفتاح الكرامة، ج 9، ص 16 و 17

ص: 205

______________________________

انقراضه. قال قدّس سرّه: «ففي مثل المفروض هو موقّت ما دام الموقوف عليه موجودا، و غير موقت إذا انقرضوا، فيثبت له حكم كلّ منهما من الصحة و الفساد، ضرورة أن قوله عليه السّلام في الصحيح الأوّل:- هو كذلك عندي- تقرير للكليتين المفسّرين بالصحيح الآخر- أي صحيح الصفار- الذي هو كالصريح في صحة الوقف بالتفسير الثاني منهما، و هو مفروض مسألتنا» «1» و استشهد على ذلك بما ورد في الذيل من كونه مردودا على الورثة، إذ لو كان باطلا من أوّل الأمر لكان مردودا على الواقف الذي لم ينتقل المال عنه حتى يرد عليه مرة اخرى.

و لكن يمكن التأمل فيه بأن ظاهر المكاتبة التفصيل بين الموقت و غير الموقت، بالصحة في الأوّل و البطلان في الثاني، لا أنّ الموقت يصح في مدة بقاء الموقوف عليه، و يبطل بعده، حتى يكون إنشاء وقف متصفا بالصحة في زمان حياة الموقوف عليه و بالفساد بانقضائه.

و بعبارة اخرى: انّ توصيف «الوقف» بالصحة و الفساد تارة يكون بلحاظ حالات الوقف، بمعنى أنّه يحكم على فرد واحد من طبيعي الوقف بالصحة في مدة، و بالبطلان في مدة اخرى.

و اخرى يكون المتصف بهما هو الطبيعي بلحاظ حصصه، فبعضها محكوم بالصحة من أوّل الأمر، و ما دام عنوان «الوقف» و بعضها محكوم بالبطلان كذلك، لفقد شرط أو اقتران مانع، فلا ينقلب الصحيح باطلا. و الظاهر من الصحيحة هو الثاني، فالموقت صحيح، سواء أ كان الموقوف عليه دائما أم منقرضا، و غير الموقّت باطل.

و انتهاء الوقف في المنقطع بانقراض الموقوف عليه لا يوجب توصيفه بالباطل، إذا البطلان بانتفاء الموقوف عليه نظير انتفاء الوقف بانتفاء الموقوفة في كونه من انتفاء

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 28، ص 56 و 57

ص: 206

فإمّا (1) أن نقول ببقائه

______________________________

(1) اعلم: أن محتملات مآل العين- بعد انقراض الموقوف عليه- ثلاثة، كما في كتب الأصحاب:

أوّلها: العود إلى الواقف أو ورثته، و هو قول الأكثر كما في المسالك.

ثانيها: الانتقال إلى ورثة الموقوف عليهم، نسب إلى الشيخ المفيد و ابن إدريس قدّس سرّهما.

ثالثها: الصرف في وجوه البرّ، نسب إلى السيد أبي المكارم قدّس سرّه.

قال المحقق الثاني قدّس سرّه: «ثم على بالقول بصحته وقفا، فهل يرجع إلى ورثة

______________________________

العارض بانتفاء موضوعه، و هو ضروري.

و قوله عليه السّلام: «مردود على الورثة» لا يكون قرينة على إرادة الوقف المنقطع، كما لا يكون قرينة على إرادة الحبس، فلعلّ ذكره بالخصوص لأمر ما يقتضيه، و إلّا فالوقف إن كان صحيحا فقد وجب على الواقف، و إن كان باطلا فقد ردّ إليه.

إلّا أنّ إبهام جملة «النفوذ على الورثة و الرّد عليهم» لا يقدح في الاستدلال بالمكاتبة على مشروعية الوقف المنقطع و مضيّه على الواقف، و عدم دلالتها على صحة الحبس كما ورد في كلمات من اشير إليهم، مع تصريح مثل الشهيد الثاني قدّس سرّه بكون الوقف مجازا فيه، و عدم ما يصلح للقرينية عليه.

فلو كان تبادر المدة من «الوقت» مانعا عن إرادة الموقوف عليهم، كان تبادر «الوقف» المصطلح مانعا عن الحمل على الحبس، و ليست قرينية التعارف المستفادة من مكاتبة الصفار أضعف من قرينية انقراض الموقوف عليهم حتى نلتجئ إلى إرادة الحبس.

و المتحصل: وفاء المكاتبة بإثبات صحة الوقف المنقطع، و يقع الكلام في ما أفاده المصنف قدّس سرّه من تعيين المالك له، و جواز بيعه و عدمه.

ص: 207

على ملك الواقف (1)، و إمّا أن نقول بانتقاله إلى الموقوف عليهم (2).

______________________________

الواقف أم إلى ورثة الموقوف عليه، أم يصرف في وجوه البرّ؟ أقوال أيضا» «1».

و أمّا الاحتمال الرابع- و هو المذكور أوّلا في المتن من بقائه على ملك الواقف- فمبنيّ على كون الوقف المنقطع حبسا حقيقة كما في المسالك و غيره، لبقائه على ملك الحابس.

و أمّا بناء على مفروض الكلام من كون المنقطع كالمؤبّد وقفا حقيقة، فيظهر من بعض القول به.

ففي الجواهر: «و المصرّح ببقاء العين هنا- مع ندرته- مدّع أنّ هذا الوقف له حكم الحبس، و إنّما الذي يخالفه- أي يخالف بقاء الموقوفة على ملك الواقف- الوقف المؤبّد، دونه أي دون المنقطع» «2».

و قال في المقابس: «كل وقف منقطع يجري عليه حكم الحبس على الأصحّ، فيكون باقيا على ملك الواقف» «3».

و عليه فلا بدّ أن يقال في توجيه بقاء مالكية الواقف: إنّ الوقف إما يوجب زوال ملك الواقف و هو الدائم، و إمّا يوجب سلب سلطنته الفعلية على التصرف، و إن كان مالكا.

و بالجملة: فالغرض توجيه ما صنعه المصنف قدّس سرّه من تربيع الاحتمالات، و عدم اقتصاره على الثلاثة المعروفة في كلمات الأصحاب.

(1) كما نقله صاحب الجواهر عن بعض، و يظهر من صاحب المقابس أيضا.

(2) كما هو المعروف، لأن وزان الوقف المنقطع وزان المؤبّد في كونه تمليكا، و صيرورة الواقف أجنبيا عن المال بالمرّة.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 9، ص 16، و كذا في مسالك الأفهام، ج 5، ص 356

(2) جواهر الكلام، ج 28، ص 56

(3) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 64

ص: 208

و على الثاني (1)، فإمّا أن يملكوه ملكا مستقرّا (2) بحيث ينتقل منهم إلى ورثتهم عند انقراضهم، و إمّا (3) أن يقال بعوده إلى ملك الواقف، و إمّا (4) أن يقال بصيرورته في سبيل اللّه.

فعلى الأوّل (5): لا يجوز للموقوف عليهم البيع، لعدم الملك.

______________________________

و الفارق بينهما أنّ خروج المال عن الملك في المؤبد دائمي، و في الموقّت ما دامي أي ما دامت حياة الموقوف عليه، و هو منوط بقابلية الملك للتحديد، و عدم اعتبار إرساله.

(1) و هو انتقال المال إلى ملك الموقوف عليه إلى أن ينقرض، و فيه أقوال ثلاثة، تقدّمت آنفا.

(2) لا مؤقّتا، فالمراد بالاستقرار هنا عدم عوده إلى الواقف، و عدم صرفه في وجوه البرّ. فصيرورته ملكا مستقرا هو كونه كسائر أموال الموقوف عليه التي تنتقل إلى ورثته بعد انقراضه، كما إذا وقف دارا على ثلاثة بطون من أولاده، فينتقل- بعد انقراض البطن الثالث- إلى ورثتهم، لا إلى خصوص البطن الرابع.

(3) هذا هو الاحتمال الثاني بناء على تملك الموقوف له مدّة الوقف، فيكون تملكه مؤقتا لا دائما، فيعود إلى الواقف أو ورثته.

(4) هذا ثالث الاحتمالات، و قد نسب إلى السيد أبي المكارم و العلّامة في المختلف.

(5) لا يخفى أن الغرض الأصلي من التعرض للوقف المنقطع هنا- أي في موانع كون الملك طلقا من الوقف و الرهن و نحو هما- هو بيان حكم بيعه جوازا و منعا بالنظر إلى الاحتمالات الأربع المتقدمة.

فبناء على الاحتمال الأوّل- أعني به بقاء المال على ملك الواقف، و كون ثمرة هذا الوقف تملك الموقوف عليه للمنفعة، كما أن فائدة السكنى مجرد تسليطه عليها- إمّا أن يكون البائع هو الموقوف عليه، و إما الواقف.

ص: 209

و في جوازه (1) للواقف مع جهالة مدّة استحقاق الموقوف عليهم إشكال،

______________________________

فإن كان هو الموقوف عليه لم يصحّ، لانتفاء المقتضي، و هو الملك.

فلو باع، فإن قلنا بصحته من الواقف- كما سيأتي في بعض الصور الأربع- كان بيع الموقوف عليه فضوليا منوطا بإجازة الواقف، و إن قلنا بعدم جوازه من الواقف بطل رأسا.

و إن كان البائع هو الواقف فقد فصّل المصنف قدّس سرّه بين صور أربع، فتارة يكون المشتري أجنبيا، و المراد به أن لا يكون له مساس بمنفعة الموقوفة، فليس هو الموقوف عليه، و لا من انتقل حق الموقوف عليه إليه بصلح.

و هذا على نحوين، إذ قد يبيع الواقف، و هو غير مالك للمنفعة أصلا. و هذا محل البحث في الصورة الاولى. و قد يبيع بعد أن تملّك المنفعة مرة اخرى، كأن تصالح عليها مع أرباب الموقوفة، و هذه هي الصورة الرابعة في كلام المصنف.

و اخرى يكون المشتري مستحقا لمنفعة الموقوفة، و هو على نحوين أيضا، فقد يكون هو الموقوف عليه، فتنضمّ العين إلى المنفعة، و كونهما معا ملكا له. و هذه هي الصورة الثانية.

و قد يكون غير الموقوف عليه، كما إذا تصالح أجنبي مع الموقوف عليه على منفعة الوقف، فانتقلت إليه، فأراد شراء العين من الواقف. و هذه هي الصورة الثالثة.

(1) أي: في جواز البيع. و هذا شروع في حكم الصورة الاولى، و الأصحاب بين مستشكل في جواز البيع، و مآله إلى المنع، و بين مصرّح بصحته، و بين متوقف و متردّد.

و استشكل المصنف وفاقا لصاحب المقابس قدّس سرّهما «1» في جواز البيع. و منشأ الإشكال هو الغرر اللازم من الجهل بقدر الانتفاع المستثنى، و يتضح وجهه بالنظر إلى أمرين:

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 65

ص: 210

..........

______________________________

الأوّل: أنّ العين الموقوفة على من ينقرض و إن كانت ملكا للواقف حسب الفرض، و لكنها مسلوبة المنفعة، لكونها مستحقة للموقوف عليه مدة حياته. و لمّا لم يكن أمد استحقاق المنفعة مضبوطا بالأعوام لم يعلم المشتري أن عوض الثمن هل هو المبيع المسلوب منفعته سنة أو مسلوبها عشر سنين؟ فيصدق «البيع الغرري» عليه، لدخل قصر المدة و طولها في مالية المبيع زيادة و نقصا.

و الشاهد على أن الجهل بزمان تسليم المنفعة يوجب غررية البيع ما ذكروه في بطلان بيع مسكن المطلّقة بالأقراء، لجهالة وقت انتفاع المشتري بدلك المسكن، لدوران زمان عدّتها بين ستة و عشرين يوما و لحظتين، و تسعة أشهر، و سنة، و خمسة عشر شهرا «1». فلو باع المالك هذا المسكن فلا بدّ أن يبيعه مسلوب المنفعة، فإن علم أمد العدة- كما إذا كانت بالأشهر- صحّ البيع، فهو نظير بيع دار مؤجّرة سنة. و إن لم يعلم لزم الجهل بوقت تسليم المنفعة- و هي السكنى- للمشتري، فيبطل البيع.

قال المحقق قدّس سرّه: «لو طلّقها ثم باع المنزل، فإن كانت معتدة بالأقراء لم يصح البيع، لأنّها تستحق سكنى غير معلومة، فيتحقق الجهالة ... و لو كانت معتدة بالشهور صحّ، لارتفاع الجهالة» «2».

و المقام أولى بالبطلان، لإمكان استثناء البائع- لمسكن المعتدّة- أطول مدة يقطع بعدم زيادة العدة عليها، و هي خمسة عشر شهرا، بخلاف ما نحن فيه، إذ لا سبيل للعلم بمدة حياة الموقوف عليه حتى يستثنيها الواقف.

الثاني: أنّه لا فرق في مانعية الغرر في البيع بين الجهل بذات العوضين و بين الجهل بشأنهما من وصف أو خصوصية كما في المقام، لكون وقت القدرة على تسليم

______________________________

(1) كما في مفتاح الكرامة، ج 9، ص 141 و جواهر الكلام، ج 28، ص 128، و لاحظ شرائع الإسلام، ج 3، ص 36

(2) شرائع الإسلام، ج 3، ص 43

ص: 211

من (1) حيث لزوم الغرر بجهالة وقت استحقاق التسليم التّام على وجه ينتفع به، و لذا (2) منع الأصحاب- كما في الإيضاح- «1» بيع مسكن المطلقة المعتدة بالأقراء، لجهالة مدّة العدّة مع عدم كثرة التفاوت (3).

نعم (4)، المحكيّ عن جماعة

______________________________

المنفعة للمشتري مجهولا.

و المتحصل من هذين الأمرين: فساد بيع الوقف لو كان المشتري أجنبيا عن الموقوف عليه، و لم يستحق المنفعة.

هذا تقريب المنع. و لعلّ التعبير عنه بالإشكال- دون المنع- للشبهة في إطلاق الغرر المنهي عنه في البيع لمثل الجهل بوقت التسليم مع معلومية ذات المبيع و منفعتها كما سيأتي تفصيله في (ص 587). و كذا منع قياس المقام ببيع مسكن المطلقة، فراجع المقابس و الجواهر و غيرهما.

(1) هذا وجه منع البيع، و لم يذكر المصنف قدّس سرّه وجها للجواز، فيظهر منه ترجيح المنع.

(2) أي: و لأجل لزوم الغرر من الجهل بزمان التسليم التام منع الأصحاب من بيع المكان الذي تسكنه المطلقة المعتدة بالأقراء. و أمّا المعتدة بالأشهر فلا مانع من البيع، للعلم بأمد عدّتها و استثناء تلك المدة، كصحته لو كان المبيع مستأجرا مدّة مضبوطة كسنة مثلا.

(3) إذ التفاوت بين أقصر العدد- و هو ستة و عشرون يوما و لحظتين- و بين أطولها- و هو خمسة عشر شهرا- يكون معلوما و مضبوطا بالأيام و الأشهر. بخلاف وقت انقضاء المنفعة بانقراض الموقوف عليه في المقام، فيفسد البيع للغرر.

(4) استدراك على قوله: «إشكال» و غرضه الإشارة إلى القول الثاني، و هو

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 409، و حكاه عن الأصحاب في مفتاح الكرامة عن إيضاح النافع، فراجع ج 9، ص 140

ص: 212

..........

______________________________

ما ذهب إليه جمع في الحبس الذي هو نظير الوقف المنقطع، من: أنّ المالك لو حبس داره لسكنى شخص فيها أي سلّطه على الانتفاع بها مع بقائها على ملكه- سواء قدّر السكنى بعمر نفسه، فيقول: «أسكنتك داري مدة حياتي» أو بعمر الساكن، فيقول: «أسكنتكها مدّة حياتك» جاز له بيع الدار، و ذلك لوجوه تدل على الجواز من القاعدة و النص الخاص و الإجماع.

أمّا الأوّل فهو إطلاق حلّ البيع المقتضي صحته، و انتفاء المانع منه سوى الغرر الناشئ من الجهل بوقت تسليم المنفعة للمشتري، إذ لا سبيل لإحراز مدّة استحقاقها للساكن.

و وجه انتفاء الغرر هو أنّ هذه الجمالة غير قادحة في صحة البيع، إذ الغرر المانع عنها هو ما ينشأ من جهالة العوضين اللّذين هما ركنا المعاملة، أو جهالة أحدهما. و أمّا إذا كان الغرر ناشئا من جهالة غير العوضين لم يكن مانعا عن صحة المعاملة كالمقام، فإنّ الغرر ناش عن الجهالة بمدة حياة الموقوف عليهم، و من المعلوم أنّ هذه الجهالة لا تمنع عن صحة البيع، إذ المبيع معلوم لكلّ من المتعاملين، و الغرر إنّما يكون في منفعتها، للجهل بزمان حياة الساكن. و من الواضح أنّ المنفعة ليست طرفا في المعاوضة.

و هذا نظير شراء البستان المشاهد المعلوم الذي لا يعلم بمقدار عوائده السنوية كما لا يخفى.

و أمّا الثاني فهو معتبرة الحسين بن نعيم عن الإمام الكاظم عليه السّلام حيث سأله أوّلا عن حكم حبس الدار على رجل و على عقبه من بعده، فأجابه عليه السّلام بنفوذه و لزومه، و يستحق المحبوس له و ذريته السكنى فيها. ثم سأله ثانيا عن جواز بيعها، فأجابه بجوازه و عدم مانعية الحبس عن صحة البيع، و لا ينتقض عقد السكنى بالبيع،

ص: 213

- كالمحقق (1) و الشهيدين في المسالك «1» و الدروس «2»

______________________________

و لكن لا تدخل منفعة الدار في ملك المشتري حتى ينقضي السكنى بانقراض الساكن و عقبه.

و المستفاد من تجويزه عليه السّلام للبيع أنّ جهالة وقت تسليم الدار للمشتري لا تمنع عن الصحة إمّا مطلقا، أو في خصوص المورد و نظائره كالوقف المنقطع بعد اتحاده حكما مع الحبس [1]، فلا مانع من بيع الواقف و إن كانت مدة استحقاق الموقوف عليهم مجهولة. و لم يستفصل الإمام عليه السّلام عن أن الحابس يريد بيعها من خصوص الساكن، أو من أجنبي، و مقتضى ترك الاستفصال جوازه مطلقا.

و أمّا الثالث، فهو الإجماع المدّعى في كلام الفاضل المقداد.

و النتيجة: أنه يجوز للواقف البيع، و لا يستحق المشتري استيفاء المنفعة إلّا بعد انقراض الموقوف عليهم.

(1) قال قدّس سرّه: «و لا تبطل- أي السكنى- بالبيع، بل يجب أن يوفى المعمّر ما شرط له» «3».

______________________________

[1] هذا بناء على اتحاد حكم الحبس و المنقطع بإلقاء خصوصية مورد السؤال، و إلّا فيقتصر في العمل بالصحيحة على الحبس، و بها يقيد إطلاق النهي عن بيع الغرر في خصوص دار السكنى. و تبقى شبهة سفهية البيع لو فرض سلب منفعة الدار عشرات السنين كما وردت في كلام السيد العاملي و غيره، فراجع «4».

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 427- 429، و الحاكي عنهم السيد العاملي و صاحب المقابس، لاحظ:

مفتاح الكرامة، ج 9، ص 140، مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 65

(2) الدروس الشرعية، ج 2، ص 282

(3) شرائع الإسلام، ج 2، ص 225 و نحوه في المختصر النافع، ص 159

(4) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 140، آخر الصفحة

ص: 214

و غيرهم (1)- صحة البيع في السّكنى الموقتة بعمر أحدهما (2)، بل (3) ربما يظهر من محكي التنقيح «1»: الإجماع عليه (4).

و لعلّه (5) إمّا لمنع الغرر، و إمّا للنّص، و هو ما رواه المشايخ الثلاثة- في الصحيح (6) أو الحسن (7)- عن الحسين بن نعيم، قال: «سألت أبا لحسن عليه السّلام عن رجل جعل داره سكنى لرجل زمان حياته، و لعقبه من بعده. قال: هي له و لعقبه من بعده، كما شرط.

______________________________

(1) كأصحاب الكفاية و المفاتيح و الرياض على ما حكاه السيد العاملي عنهم قدّس سرّه «2».

(2) أي: الساكن أو المسكن.

(3) إشارة إلى دليل آخر على الصحة، و الوجه في الإضراب ب «بل» واضح، لأنّ المصرّح بأسمائهم لا يتحقق بهم شهرة فضلا عن الاتفاق، فدعوى الفاضل السيوري قدّس سرّه ترقّ من فتوى تلك العدة إلى إطباق الكلّ عليه.

(4) أي: على الصحة، فالأولى تأنيث الضمير. و إرجاعه إلى «المحكي» لا يخلو عن سماجة.

(5) أي: و لعلّ الصحة لوجود المقتضي و عدم مانعية الغرر. و جملة «إما ...

و إما» خبر «و لعلّه».

(6) بطريق الصدوق قدّس سرّه، لأنه رواه بسنده عن محمد بن أبي عمير عن الحسين بن نعيم، و الإسناد صحيح، و ابن نعيم الصحّاف ثقة.

(7) بسند الكليني و شيخ الطائفة عنه، لأنه رواها عن علي بن إبراهيم عن أبيه

______________________________

(1) التنقيح الرائع، ج 2، ص 336، و الحاكي عنه هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 9، ص 139

(2) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 140، و لاحظ: كفاية الأحكام، ص 143؛ مفاتيح الشرائع، ج 3، ص 220؛ رياض المسائل، ج 10، ص 191- 192

ص: 215

قلت: فإن احتاج إلى بيعها؟ قال: نعم. قلت: فينقض البيع السكنى؟

قال: لا ينقض البيع السكنى. كذلك سمعت أبي يقول: قال أبو جعفر عليه السّلام لا ينقض البيع الإجارة و لا السكنى، و لكن يبيعه على أنّ الذي يشتريه لا يملك ما اشتراه حتى ينقضي السكنى على ما شرط ...» الخبر (1).

و مع ذلك (2) فقد توقّف في المسألة العلّامة (3)

______________________________

عن ابن أبي عمير. و عدّه حسنا لمكان إبراهيم بن هاشم. و إن تقرّر- في محلّه- وثاقته.

(1) تتمّة الخبر هو: «و كذلك الإجارة. قلت: فإن ردّ على المستأجر ماله و جميع ما لزمه من النفقة و العمارة فيما استأجر؟ قال: على طيبة النفس، و يرضى المستأجر بذلك لا بأس» «1».

(2) أي: و مع عدم مانعية الغرر- و وجود النص على جواز البيع و دعوى الإجماع عليه- فقد توقّف العلّامة و غيره، و من المعلوم أنّ هذا التوقف يقدح في الإجماع، فليست صحة البيع في السكنى الموقتة بعمر الساكن أو المالك مسلّمة حتى تكون نقضا بما هو مسلّم عند الأصحاب، و تكون وجها لصحة بيع الواقف للوقف المنقطع.

(3) يعني: في بعض كتبه كالقواعد و المختلف و موضع من التذكرة «2»، و إلّا فنسبة التوقف إلى العلّامة بقول مطلق لا تخلو من شي ء، لدلالة قوله في الإرشاد:

«و لا يبطل بالبيع» على الجواز و كذا في موضع من التذكرة، و رجّح في التحرير

______________________________

(1) الكافي، ج 7، ص 38، الحديث: 38؛ من لا يحضره الفقيه، ج 4، ص 251، الحديث: 5595؛ التهذيب، ج 9، ص 141؛ الإستبصار، ج 4، ص 104، الباب 65 (باب السكنى و العمرى) الحديث: 4 عنها: وسائل الشيعة، ج 13، ص 267، الباب 24 من أبواب أحكام الإجارة، الحديث: 3

(2) قواعد الأحكام، ج 2، ص 403؛ مختلف الشيعة، ج 6، ص 336؛ تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 451، السطر 20 و 21 (الحجرية)

ص: 216

و ولده (1) و المحقق الثاني (2).

و لو باعه (3) من الموقوف عليه

______________________________

المنع، لقوله: «الأقرب أنه لا يجوز البيع» «1».

و لعلّ المصنف قدّس سرّه اعتمد على حكاية فخر المحققين قدّس سرّه من قوله: «قال والدي دام ظله: لا افتي فيها بشي ء» فإنّه موهم لتوقفه في المسألة في جميع كتبه.

(1) قال: «و عندي في هذه المسألة إشكال» «2».

(2) قال بعد نقل وجهي الإشكال: «و للنظر في كلّ من الطرفين مجال» «3».

هذا تمام الكلام في الصورة الاولى، و هي أن يبيع الواقف الوقف المنقطع من أجنبي. و ظاهر المصنف ترجيح المنع.

(3) أي: لو باع الواقف الوقف المنقطع من الموقوف عليه، و هذا إشارة إلى الصورة الثانية المتقدمة في (ص 210). و فيها و جهان بل قولان، أحدهما الجواز، و الآخر المنع.

و استظهر المصنف قدّس سرّه الجواز أوّلا، لوجود المقتضى و هو الملك، و فقد المانع، إذ ما يتصور كونه مانعا هو الغرر، بتقريب: أن منفعة العين تنقسم- باعتبار اختصاصها بالموقوف عليه- إلى قسمين، فقسم منها مملوكة له، و هي مدة حياته، و قسم منها مملوكة للواقف، و هي ما بعد انقراض الموقوف عليه، من جهة تبعيتها لملك العين، و حيث إن مدّة حياة الموقوف عليه مجهولة فلم يعلم مقدار المنفعة التي يتملكها المشتري بالبيع، فيبطل.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 140؛ إرشاد الأذهان، ج 1، ص 456. لكن نفى صاحب المقابس ظهور عبارة الإرشاد في جواز البيع فضلا عن صراحته فيه، و إن نسبه إليه جمع منهم العلّامة المجلسي في ملاذ الأخيار، ج 14، ص 424

(2) إيضاح الفوائد، ج 2، ص 409

(3) جامع المقاصد، ج 9، ص 125

ص: 217

المختصّ بمنفعة (1) الوقف، فالظاهر جوازه، لعدم الغرر.

و يحتمل العدم (2)، لأنّ معرفة المجموع المركّب من ملك البائع و حقّ

______________________________

و نفى المصنف قدّس سرّه شبهة الغرر هنا، و وجهه: أنّ ما يعتبر العلم به في صحة البيع- و هو العلم بالمبيع ذاتا و صفة- حاصل، و الجهل بخصوصية المنفعة و إن كان محقّقا، لكنه غير قادح في صحته، و لذا جوّزوا بيع الشاة ذات اللبن مع الجهل بقدر ما يحلب منها.

و في المقام لمّا كانت المنفعة مملوكة للموقوف عليه قبل شراء الرقبة و بعده، لم يقدح الجهل بمدّة حياته- المستتبع للجهل بزمان تملك المنفعة بتبعيتها لملك الرقبة- في صحة البيع. نعم لو كان المشتري أجنبيا غير مستحق للمنفعة كان تملك العين مسلوبة الفائدة مدّة غير مضبوطة موجبا لثبوت الخيار له بين الإمضاء و الفسخ- في صورة الجهل- دفعا للضرر.

و هذا القول نقله صاحب المقابس قدّس سرّه عن الفاضل الصيمري حاكيا له عن مشايخه في بيع العين المحبوسة على المحبوس عليه و المعمّر، و استحسنه. فراجع «1».

(1) هذه الكلمة ظاهرة في أن الموقوف عليه مختص بالمنفعة لا بالانتفاع، و لذا يجوز له تفويضها إلى الغير، كما سيأتي.

(2) أي: عدم الجواز، و هذا ثاني الوجهين، و تقدم تقريب الغرر آنفا، و المقصود سراية الجهالة من المنفعة المملوكة للواقف إلى المبيع، بدعوى كونها موزّعة على الواقف و الموقوف عليه، و لم يعلم حصة كل منهما منها، فالعين و إن كانت معلومة، إلا أن مقدارا من المنافع تابعة لها و منضمة إليها، و حيث إن هذه الضميمة مجهولة المقدار سرى الجهل إلى المبيع من حيث المجموع، فيبطل بيعه.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 65

ص: 218

المشتري لا يوجب معرفة المبيع (1).

و كذا (2) لو باعه ممّن (3) انتقل إليه حقّ الموقوف عليه.

نعم (4)، لو انتقل إلى الواقف ثم باع صحّ جزما.

و أمّا (5) مجرّد رضا الموقوف عليهم، فلا يجوّز البيع من الأجنبي، لأنّ

______________________________

(1) فيصر مجهولا فيبطل البيع.

لكن فيه ما تقدم في تقريب عدم الغرر في بيع السكنى الموقتة بعمر أحدهما، فإن مقتضاه صحة البيع من الموقوف عليهم و غيرهم، إذ الغرر الناشئ في المنفعة من الجهل بمدة الحياة ليس مانعا عن البيع، لعدم كونه في شي ء من العوضين.

(2) يعني: أن الظاهر جواز البيع كما يحتمل عدمه.

و هذا إشارة إلى الصورة الثالثة، و هي ما إذا انتقل حق الموقوف عليه- بالصلح- إلى أجنبي، فصار هو المستحق للمنفعة، ثم اشترى الموقوفة. و الوجه في جواز البيع وجود المقتضي و فقد المانع، كما تقدم في الصورة الثانية.

(3) ليس المراد بمن انتقل إليه الحق البطن اللاحق للموقوف عليه، إذ لو كان كذلك لم يصح التعبير بالانتقال، لأنّه يتلقّى ملك المنفعة من الواقف بمجرد انقضاء من قبله.

(4) ظاهره الاستدراك على قوله: «فالظاهر جوازه» يعني: أن احتمال منع البيع المتطرق في الصورة الثانية و الثالثة لا مجال لها في الصورة الرابعة، و هي التي ينتقل حق الموقوف عليه إلى الواقف. و منشأ الجزم بالصحة كون المنفعة بتمامها ملكا له حال البيع، فلا يبقى منشأ لشبهة الغرر من جهة تبعض المنفعة- بين الواقف و الموقوف عليه- في فترة من الزمان.

(5) هذا كالاستدراك على قوله: «صحّ جزما» و تمهيد للنظر في ما حكاه صاحب المقابس عن الفاضل المقداد قدّس سرّهما. و توضيحه: أنّه لمّا جزم المصنف قدّس سرّه بصحة بيع الواقف بعد انتقال حق الموقوف عليهم إليه، اتّجه السؤال بأنّ المعتبر في صحة بيع

ص: 219

المنفعة مال (1) لهم، فلا تنتقل (2) إلى المشتري بلا عوض.

______________________________

الواقف هل هو الصلح على المنفعة التي هي حقّ للموقوف عليهم كي ينتقل إليه، فيكون المبيع- عينا و منفعة- مملوكا له، أم أنّه يكفي إذن الموقوف عليهم في صحة تصرفات الواقف و إن لم تدخل المنفعة في ملكه؟

اختار شيخنا الأعظم الأوّل، مستدلّا عليه بما حاصله: أنّ المقصود من بيع الواقف انتقال العين بجميع منافعها إلى المشتري لئلّا يلزم الغرر.

لكن إذن الموقوف عليه لهذا البيع مشكل، سواء أ كان المأذون فيه بيع العين أو المنفعة. أمّا الإذن في بيع العين، فلا معنى له، لكونها ملكا للواقف. و أمّا الرضا بنقل المنافع إلى المشتري فلا معنى له أيضا، و ذلك لأنّ انتقالها إليه لا بدّ أن يكون بعقد ناقل لها و هو الإجارة و الصلح المفيد فائدتها، و المفروض عدم تحقق شي ء منهما.

و معه لا موجب لتملّك المشتري للمنفعة المختصة بالموقوف عليهم، و يكون المنتقل إليه هو العين المسلوبة منفعتها.

نعم، يمكن تصحيح انتقال المنفعة إلى المشتري بأحد وجهين سيأتي بيانهما.

(1) مراده قدّس سرّه من كون المنفعة مالا للموقوف عليهم هو عدم قبولها للانتقال إلى المشتري بلا عوض، فيتوقف تملكها على نواقل المنفعة. و ليس المراد أنّ هذه المنفعة الخاصة مال غير قابل للدخول في ملك الغير. و ذلك لأنّ شأن المال- بما هو مال- ليس عدم الانتقال إلى الغير بلا عوض، فالهبة و الصلح المفيد فائدتها ناقلان للمال، و المفروض عدم تحقق ناقل المنفعة بعد.

(2) يعني: أنّ المنفعة لا تنتقل إلى المشتري، لأن البيع تمليك العين لا تمليك المنفعة، بل المنفعة تملك في البيع بتبعية العين، و المفروض فقدان قاعدة التبعية هنا، إذ المنفعة ملك لغير مالك العين، فلا تجري فيها قاعدة التبعية. فرضا الموقوف عليهم- لو أثّر- يصحّح البيع بالنسبة إلى نفس العين، فتنتقل العين مسلوبة المنفعة إلى المشتري، و انتقال المنفعة إليه منوط بناقل آخر، و لم يتحقق بعد.

ص: 220

اللّهم إلّا أن يكون على وجه الإسقاط (1) لو (2) صحّحناه منهم.

______________________________

(1) هذا أحد الوجهين المصحّحين لبيع الواقف مع عدم انتقال حق الموقوف عليهم إليه قبله، و محصّله: أن يكون إذن الموقوف عليهم إسقاطا لحق الانتفاع بالموقوفة، لأن لكل ذي حق إسقاط حقه، و مع هذا الإسقاط يخلص المال للموقوف عليه عينا و منفعة، فلا جهل و لا غرر في البين، و يصح بيعه حينئذ، و يكون تمام الثمن له.

و يستفاد قابلية المنفعة المملوكة للإسقاط من صاحب المقابس قدّس سرّه، لقوله:

«فإنّ المنفعة مملوكة للمحبوس عليه قطعا، و يجوز المعاوضة عليها بشرائطها. و حينئذ فيجوز إسقاطها قطعا» «1».

و لكن يردّه امتناع إسقاط المنفعة، إذ القابل للإسقاط- مع العوض أو بدونه- هو مقولة الحق المقابل للملك، كحق الخيار و الشفعة و التحجير. و أمّا الملك- عينا كان أو منفعة- فنقله إلى الغير يكون بالنواقل الشرعية المعهودة.

فإن كان موجودا خارجا صحّ نقله إلى الغير بالهبة المختصة بتمليك الأعيان.

و إن كان كليّا ذميّا كالديون كان قابلا للإبراء الذي لم يستبعد المصنف قدّس سرّه في أوّل البيع كونه تمليكا.

و إن كان منفعة- كالمقام- انتقلت إلى الغير بالإجارة و الصلح المفيد فائدتها.

و على هذا فلا يكون إذن الموقوف عليهم في البيع إسقاطا للمنفعة المملوكة كما لا يكون تمليكا لها للمشتري، لعدم السبب المملّك من إجارة أو صلح. و نتيجته كون بيع الواقف تمليكا للعين مجرّدا عن المنفعة، و يعود محذور الغرر حينئذ.

(2) يعني: لو صحّحنا الإسقاط منهم، و غرضه التأمل في المصحّح الأوّل.

و تقدم آنفا عدم قابلية المنفعة للإسقاط، و أنّ انتقالها يكون بالناقل المملّك.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 66، و كذا عبّر بالإسقاط في ص 65، فراجع.

ص: 221

أو يكون (1) المعاملة مركّبة من نقل العين من طرف الواقف، و نقل المنفعة من قبل الموقوف عليهم، فيكون العوض موزّعا عليهما (2).

______________________________

و لعلّ وجه التأمل: أنّ المنفعة إذا كانت ملكا للموقوف عليهم فإسقاطها إعراض عن ملكيتها، و خروج المال عن الملكية يسبب الإعراض محل الإشكال.

نعم، إذا كان للموقوف عليهم حقّ الانتفاع بالعين الموقوفة من دون أن يكونوا مالكين للمنفعة فلإسقاط حقّهم مجال.

(1) معطوف على «يكون» و هذا ثاني وجهي التصحيح، و حاصله: أن يكون بيع الواقف للموقوفة- مع رضا الموقوف عليهم- معاملة مركّبة من تمليك العين من قبل نفسه، و تمليك المنفعة من طرف الموقوف عليهم، بحيث يكون كلاهما مصبّ العقد، و تصير المنفعة كالعين معوّضا، و يكون الثمن مبذولا بازائهما معا.

و بعبارة اخرى: تكون المنفعة حينئذ في عرض العين في مقام إنشاء المعاملة، و تعلق القصد بتمليك كلّ منهما.

لكن لمّا لم يكن في العقود المعاوضية المعهودة ما ينقل به العين و المنفعة معا، كان الإنشاء القابل لنقلهما منحصرا في الصلح، فالواقف يصالح على العين- أصالة- ببعض العوض، و على مقدار من المنفعة- وكالة عن الموقوف عليه- ببعضه الآخر.

و هذا الوجه نقله صاحب المقابس و غيره عن الشهيد الثاني قدّس سرّه، لقوله:

«و ليس ببعيد جواز الصلح عليها- أي على المنفعة- لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع، و صحته على العين و المنفعة. فعلى هذا لو كان مشتري العين غيره- أي غير الموقوف عليه- و جوّزناه، جاز له أن يصالح المشتري على تلك المنفعة المستحقة له مدة عمره بمال معلوم، و يصير المشتري حينئذ مالكا للجميع، كما لو كان هو المعمر» «1».

(2) أي: على الواقف و الموقوف عليهم، و تثنية الضمير باعتبار الطرفين،

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 5، ص 430؛ المقابس، ص 65- 66

ص: 222

و لا بدّ أن يكون ذلك على وجه الصلح، لأنّ غيره (1) لا يتضمّن نقل العين و المنفعة كليهما، خصوصا (2) مع جهالة المنفعة [1].

و ممّا ذكرنا (3) يظهر وجه التأمّل فيما حكي عن التنقيح: من «أنّه لو اتّفق

______________________________

لا أشخاص الموقوف عليهم.

(1) أي: غير الصلح لا يتضمّن نقلهما معا، لوضوح كون البيع ناقلا للأعيان، و الإجارة للمنافع، و هكذا غيرهما.

(2) يعني: أنّ جهالة المنفعة مانع آخر، فإنّ الإنشاء المتضمن لنقل العين و المنفعة معا بنحو العرضية لا يكون بيعا، لما عرفت من أنّه تمليك للعين.

مضافا إلى: أنّ جهالة المنفعة مانعة عن صحة الإنشاء البيعي. فينحصر التخلص- من جهتي المنع- في الإنشاء بعنوان الصلح.

(3) يعني: و من عدم جواز نقل العين و المنفعة بإنشاء واحد غير الصلح- و عدم كفاية مجرد رضا الموقوف عليهم ببيع العين- يظهر وجه التأمّل فيما حكاه صاحب المقابس عن الفاضل المقداد قدّس سرّهما من تجويز بيع الوقف المنقطع عند توافق الواقف و الموقوف عليه.

______________________________

[1] قد يورد على هذه الخصوصية بأنّ المحذور أمر واحد، و هو جهالة المنفعة، فلو كانت معلومة أمكن نقل العين و منافعها بإنشاء واحد، بأن يبيع العين بمنافعها، فيفيد فائدة البيع بالنسبة إلى العين، و فائدة الإجارة بالنسبة إلى المنفعة.

و المانع عن هذا البيع هو الجهل بقدر المنفعة.

و الحاصل: أن التعبير ب «خصوصا» ظاهر في تعدد جهة الإشكال، أوّلهما:

فقد العقد الناقل للعين و المنفعة، و ثانيهما: الجهالة، مع أن المحذور هو الجهالة فحسب «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني قدّس سرّه، ج 1، ص 276

ص: 223

الواقف و الموقوف عليه على البيع في المنقطع جاز»

______________________________

قال المحقق الشوشتري: «و أمّا السيوري فجوّز بيع الموقوف عليه إذا اتفق على ذلك مع الواقف أو وارثه، معلّلا بأنّه باق على ملك الواقف و وارثه. و الظاهر اعتبر الاتفاق لجواز بيع الموقوف عليه. و أمّا الواقف فلا يتوقف بيعه على إذن الموقوف عليه، إلّا إذا جعل المنافع داخلة- أي منضمة إلى العين- فيتوقّف من هذه الجهة. و قد صرّح هو في السكنى بأنّه إن أسكنه مطلقا كان بيع المالك رجوعا. و إن كان موقّتا لم يجز رجوع المالك في المنفعة الموقتة ... بل إن كان المشتري عالما لزم البيع ... و إلّا تخيّر بين الصبر و الفسخ» «1».

و محصل كلام التنقيح في بيع الوقف المنقطع جواز بيع كلّ من الواقف و الموقوف عليه برضا الآخر، لكون الأوّل مالكا للعين، و الآخر للمنفعة. و استظهر المحقق الشوشتري منه أن مقصوده إناطة جواز بيع الموقوف عليه برضا الواقف. و أما بيع الواقف فلا يعتبر فيه إذن الموقوف عليه. و استشهد بكلامه في باب السكنى من جواز تصدّي المسكن للبيع و صحته، و إن كان خياريا في فرض جهل المشتري.

و لا فرق في منع البيع بين الاحتمالين، و هما: أن يكون مقصوده إناطة بيع الموقوف عليه برضا الواقف، و أن يكون مراده توقف بيع الواقف على إذن الموقوف عليه. و الوجه في عدم الفرق ما تقدم في (ص 211) من أن بيع الموقوفة لا يتكفّل نقل المنفعة المملوكة إلى المشتري، و حيث إنه لا ناقل آخر للمنفعة فتبقى في ملك الموقوف عليهم، و يعود محذور الغرر.

نعم، يتجه ما أفاده الفاضل المقداد قدّس سرّه- من جواز البيع- بتسليم أمرين:

أحدهما: أن يكون عقد السكنى مفيدا لإباحة الانتفاع و السلطنة عليه، لا تمليك المنفعة. و لعلّه لهذا ذهب الأكثر إلى أنه لا يجوز للساكن إجارة الدار التي

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 65؛ التنقيح الرائع، ج 2، ص 329- 330، و لاحظ باب السكنى، ص 336

ص: 224

سواء (1) أراد بيع الواقف أو بيع الموقوف عليه، كما يدلّ عليه (2) كلامه المحكيّ عنه في مسألة السّكنى،

______________________________

جعل له سكناها، إذ لو كان مدلول الإنشاء جعل منفعة الدار- و هي طبيعي السكنى فيها- للساكن من دون لحاظ قيامها بشخصه لزم صحة إيجارها.

ثانيهما: أن يكون ثمرة الوقف المنقطع مجرد حق الانتفاع بالعين، فلم ينتقل إليه العين و لا المنفعة.

فإن تمّ الأمران اتجه جواز بيع الموقوفة، لأن رضا الموقوف عليه إسقاط لحقّ انتفاعه، و من المعلوم أن لكل ذي حق إسقاط حقه، فيزول تعلق الموقوف عليه بالوقف، و يجوز للواقف بيعه حينئذ، لصيرورته ملكا خالصا له.

لكنّ في قابلية حق الانتفاع للإسقاط تأمّلا سيأتي.

(1) يعني: يعني: أن للتأمل في كلام التنقيح مجالا، سواء أ كان مقصوده بيع الواقف مع رضا الموقوف عليه، أم بيع الموقوف عليه مع رضا الواقف.

(2) يحتمل في مرجع هذا الضمير و جهان:

الأوّل: ما أفاده العلّامة الشهيدي قدّس سرّه «1» من أنه «تجويز البيع عند اتفاق الواقف و الموقوف عليه. و لعلّ نظره في موضع الدلالة إلى قوله- أي: قول الفاضل المقداد قدّس سرّه: و لو من دون نظر مالك الانتفاع أو المنفعة، حيث إنّه يدل على جواز البيع مع رضا الواقف و الموقوف عليه بطريق أولى».

و وجه الأولوية: أنّ جواز البيع مع استقلال مالك العين- و عدم رضا الموقوف عليهم- يدلّ على جوازه مع رضا مالك المنفعة أو الانتفاع بطريق أولى.

و بناء على هذا يكون مقصود المصنف قدّس سرّه من الاستشهاد بعبارة التنقيح تثبيت ما نسبه إليه من جواز البيع، بلا نظر إلى خصوصية كون البائع هو الواقف أو الموقوف عليه.

______________________________

(1) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، ص 358

ص: 225

حيث (1) أجاز استقلال مالك العين بالبيع و لو (2) من دون رضا مالك الانتفاع أو المنفعة.

نعم (3) لو كان للموقوف عليه

______________________________

الثاني: ما يخطر بالبال من أنّ مرجع الضمير «كون البائع هو الموقوف عليه» فكأنّ المصنف ساق كلامه هكذا: «سواء أراد التنقيح بيع الواقف أو بيع الموقوف عليه، و إن كان الظاهر أنه أراد بيع الموقوف عليه. و يدل على هذا الظهور كلامه في باب السكنى». و بناء على هذا الاحتمال يكون المصنف موافقا لصاحب المقابس قدّس سرّه في ما استظهره من عبارة التنقيح.

و لعلّ هذا الاحتمال أنسب بما أفاده الفاضل المقداد قدّس سرّه في شرح قول المحقق:

«و لو باع المالك الأصل لم تبطل السكنى» من أنّ مفروض الكلام هو بيع المالك لا الساكن، حيث قال: «بخلاف الأوّل- أي كون السكنى مؤقتة بأمد- فإن الساكن ملك منفعة العين بالعقد، ثم المشتري إن كان عالما فلا خيار له، و وجب عليه الصبر، و إلّا تخيّر بين الفسخ و الصبر، و هو إجماع ...» «1» فإنّ المفهوم من هذا الكلام أنّ من يتوقف بيعه على الرضا هو الساكن لا المسكن. فليكن الأمر كذلك في الوقف المنقطع.

(1) هذا موضع الاستظهار من كلام التنقيح.

(2) يستفاد هذا الإطلاق من عدم تقييد جواز بيع المالك بكونه عن رضا الساكن.

(3) استدراك على قوله: «يظهر وجه التأمل» و غرضه توجيه كلام الفاضل السيوري، و تقدم توضيحه بقولنا: «نعم يتجه ما أفاده الفاضل المقداد ...» فلاحظ (ص 224).

______________________________

(1) التنقيح الرائع، ج 2، ص 336

ص: 226

حقّ الانتفاع (1) من دون تملّك للمنفعة- كما في السكنى على قول (2)- صحّ (3) ما ذكره، لإمكان سقوط الحقّ بالإسقاط، بخلاف المال (4)، فتأمّل (5).

______________________________

(1) هذا إشارة إلى الأمر الثاني المتقدم بقولنا: «ثانيهما: أن يكون ثمرة الوقف المنقطع ... الخ».

(2) لعلّ نظره قدّس سرّه إلى ما عزاه صاحب المقابس إلى ظاهر الشيخ و القاضي، بل الأكثر، من أن فائدة عقد السكنى هو ملك الانتفاع بالسكنى و نحوها- لا ملك المنفعة كما اختاره الحلّي، و لذا جوّز للساكن إيجار دار السكنى «1»- فقال في الإيراد على جواز الصلح عليه- كما تقدّم في (ص 222) عن المسالك- ما لفظه: «و لا يخفى أنّه إن كان مالكا للانتفاع بالسّكنى و نحوها- لا المنفعة- ففي جواز المعاوضة عليه نظر، لأنّها تختص بالعين و المنافع. نعم يجوز إسقاط الحق و لو بعد أن يبذل له شي ء لذلك، كما يجوز إسقاط الخيار و الشفعة .... و إن كان مالكا للمنفعة كما هو اختيار الحلّي صحّ ما ذكره» «2».

(3) جواب الشرط في «لو كان» أي: صحّ ما ذكره صاحب التنقيح من جواز بيع الوقف المنقطع بالرضا.

(4) المراد به المنفعة، فإنّها كالعين مملوكة، و نقلها إلى الغير بالإجارة و الصلح، لا بالإسقاط. فالأولى- كما افيد- تبديل المال بالملك، إذ لا ريب في صدق «المال» على بعض الحقوق كحق التحجير، و لذا يجوز المصالحة عليه بعوض.

لكن لا يبعد أن يكون المال هو الملك، بناء على ما تقدم في أوّل البيع من التأمل في صدق المال على الحقوق مطلقا حتى ما يقبل النقل و الانتقال «3».

(5) لعلّه إشارة إلى: إمكان دعوى عدم سقوط حق انتفاع الموقوف عليهم

______________________________

(1) السرائر، ج 3، ص 169

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 66

(3) راجع هدى الطالب، ج 1، ص 109

ص: 227

و تمام الكلام في هذا المسائل (1) في باب السكنى و الحبس إن شاء اللّه تعالى.

و على الثاني (2): فلا يجوز البيع للواقف، لعدم الملك، و لا للموقوف عليه لاعتبار الواقف بقاءه في يدهم إلى انقراضهم (3).

______________________________

بالإسقاط، لعدم كون سقوطه بالإسقاط لازما مساويا للحق، فيمكن أن يكون حقّا غير قابل للإسقاط كحق الولاية و الحضانة. و إن أبيت إلّا عن ملازمة الحق للسقوط بالإسقاط فلا مانع من تسميته بالحكم.

و على كل حال فلم يثبت سقوطه بالإسقاط لو لم يثبت عدم سقوطه به.

و الشك فيه مجرى استصحاب بقائه، فلاحظ و تأمل.

(1) مثل: كون أثر السكنى ملك المنفعة، أو ملك الانتفاع، أو التسليط على الانتفاع كما في العارية. و: أن المجعول لو كان حقّ الانتفاع فهل هو من الحقوق القابلة للإسقاط أم لا؟

و: هل يجوز للمالك المسكن الاستقلال بالبيع، أم يلزم الاستيذان من الساكن؟

هذا تمام الكلام في حكم بيع الوقف المنقطع بناء على القول ببقائه على ملك الواقف.

(2) معطوف على قوله في (ص 209): «فعلى الأوّل» و المراد بالثاني هو انتقال المال- بالملك المستقر- إلى الموقوف عليهم.

و حاصل ما أفاده: عدم جواز بيعه، لا للواقف، لانتفاء المقتضي، و هو الملك، و من المعلوم أنه لا بيع إلّا في ملك. و لا للموقوف عليه، فإنّ الوقف و إن كان ملكا له لكنه ليس طلقا، و ذلك للزوم مراعاة ما أنشأه الواقف كون العين مملوكة للموقوف عليهم إلى زمان الانقراض، ثم انتقالها إلى ورثتهم بالإرث، و صيرورتها ملكا طلقا لهم. و لا ريب في منافاة البيع لهذا المنشأ.

(3) يعني: فلا يكون ملكا طلقا للموقوف عليهم حتى يجوز بيعه.

هذا بناء على بعض كلمات المصنف في الوقف المؤبّد من كون منع البيع من

ص: 228

و على الثالث (1): فلا يجوز البيع للموقوف عليه و إن أجاز الواقف،

______________________________

اعتبارات الواقف الممضاة شرعا.

و أمّا بناء على ما تكرّر منه من عدم دخل منع البيع في حقيقة الوقف، بل هو أمر اعتبره الشارع تعبدا، فقد يشكل ما أفاده هنا من لزوم رعاية مجعول الواقف.

(1) معطوف أيضا على قوله: «فعلى الأوّل» و المراد بالثالث تملك الموقوف عليه موقّتا ببقائه، و انتقال الوقف بعد الانقراض إلى الواقف.

و محصّل ما أفاده قدّس سرّه: أنه لا يجوز البيع أصلا. أما عدم جوازه للموقوف عليه فلأنه و إن كان مالكا فعلا، إلا أن الواقف اشترط بقاء العين في يده لانتفاعه بها و رجوعها إليه بعد الانقراض.

و لا فرق في منع البيع بين إجازة الواقف له، و عدمه. أما مع عدم الإجازة فواضح. و أمّا معها فلعدم العبرة بها من جهة منافاة الإجازة لما اعتبره في إنشاء الوقف و أمضاه الشارع من كونه أجنبيا عن الموقوفة مدّة حياة الموقوف عليه.

و أما عدم جوازه للواقف فلعدم الملك فعلا، سواء أجاز المالك الفعلي و هو الموقوف عليه أم لا. أما مع عدم الإجازة فواضح، و أمّا مع الإجازة فلعدم سلطنته على بيع المال، فلا يكون أهلا للإجازة، و إن كان مالكا بالفعل، ضرورة كون الملكية الحاصلة بالوقف غير قابلة للانتقال إلى غير الموقوف عليه حتى يتمشى منه إنفاد بيع الواقف.

نعم، بناء على الالتزام بصحة البيع في مسألة «من باع شيئا ثم ملكه»- المتقدمة في بيع الفضول- يمكن القول بصحة بيع الواقف هنا، فإنّه و إن لم يكن مالكا للموقوفة حال حياة الموقوف عليه، فيكون فضوليا، إلّا أنه يوصف بالصحة و اللزوم بعد انقراض الموقوف عليه، و انتقال المال إليه، لفرض عدم اشتراط البيع الفضولي بوجود مجيز حال العقد على مال الغير، و كفاية وجوده حال الإجازة.

ص: 229

لمنافاته (1) لاعتبار الواقف في الوقف بقاء العين. كما لا يجوز (2) للواقف غير المالك فعلا و إن أجاز الموقوف عليه، إلّا (3) إذا جوّزنا بيع ملك الغير مع عدم اعتبار مجيز له في الحال، بناء على أنّ الموقوف عليه الذي هو المالك فعلا ليس له الإجازة، لعدم تسلّطه على النقل (4)، فإذا انقرض الموقوف عليه و ملكه الواقف لزم البيع (5) [1].

ثمّ إنّه (6)

______________________________

(1) يعني: أن بيع الموقوف عليه ينافي ما اعتبره الواقف من بقاء العين.

(2) أي: لا يجوز البيع، و تقدم وجهه بقولنا: «و أما عدم جوازه للواقف فلعدم ... الخ».

(3) هذا استثناء من عدم جواز البيع للواقف، و تقدم بقولنا: «نعم بناء على الالتزام بصحة البيع في مسألة ... الخ».

(4) أي: لعدم تسلط الموقوف عليه على إجازة البيع و التصرفات الناقلة، بمقتضى إنشاء الواقف.

(5) كما يلزم البيع في سائر موارد «من باع ثم ملك» بناء على القول بالصحة كما إذا باع زيد مال عمرو ثم تملكه منه بالشراء أو بالإرث، فراجع «1».

(6) توضيحه: أنه نسب إلى القاضي ابن البراج قدّس سرّه فتويان:

______________________________

[1] قد يقال: بعدم الجواز هنا و إن جوّزنا بيع ملك الغير مع عدم مجيز له حال العقد، لعموم أدلة المنع عن بيع الوقف. هذا.

لكنه غير ظاهر، لأنّ أدلة المنع لا تخرج الوقف عن صلاحيته للبيع كالخمر و الخنزير، بل تدل على مانعية الوقف، و لذا يصح البيع بارتفاع هذا المانع.

______________________________

(1) هدى الطالب، ج 5، ص 242 و ما بعدها

ص: 230

..........

______________________________

إحداهما: بقاء الوقف المنقطع على ملك الواقف، و رجوعه بعد الانقراض إلى الواقف أو ورثته.

و الاخرى: جواز البيع للموقوف عليه في مورد وجود المسوّغ.

و أورد المحقق الشوشتري قدّس سرّه عليه بالتنافي بين الفتويين، لتوقف جواز بيع الموقوف عليه على كونه مالكا للموقوفة، و مع فرض بقائها على ملك الواقف لا سلطنة لغيره على البيع، فكيف جاز للموقوف عليه؟

قال في المقابس: «و قد وافق القاضي على رجوعه بعد انقراض الموقوف عليهم إلى الواقف و ورثته، و حكم مع ذلك بصحة بيع الوقف في جملة من الصور المذكورة، و صرف ثمنه في مصالحهم على حسب استحقاقهم ... و هذا عجيب منه، لأنّ الوقف المؤبّد مملوك للموقوف عليه الموجود، و ما عداه معدوم، فلجواز البيع حينئذ وجه، لانحصار المالك الموجود في البائع. و أمّا المنقطع فليس ملكا له، و المالك الموجود غيره، فلا وجه لصحة البيع حينئذ. و الذي يظهر منهم في مسائل السكنى و توابعها عدم جواز بيع المحبوس عليه أصلا ...» «1».

و محصل استعجاب صاحب المقابس منه هو: أن الوقف المنقطع يكون كالحبس باقيا على ملك الواقف، كبقاء المحبوس على ملك الحابس. و مع عدم دخوله في ملك الموقوف عليهم لا مقتضي للبيع، فلا معنى لتجويزه.

و ذبّ المصنف عن مقالة القاضي قدّس سرّهما باحتمال أن يكون مسلكه في المسألة الأولى- و هي من يملك الوقف المنقطع- مالكية الموقوف عليهم للموقوفة ماداميّا و محدودا بالانقراض، لا مجرّد ملكية المنفعة أو الانتفاع كما التزموا به في الحبس.

فالفرق- بنظر ابن البرّاج- بين الوقف المنقطع و الحبس هو صيرورة الوقف ملكا لأهله، دون المحبوس الباقي على ملك الحابس.

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 64؛ المهذب، ج 2، ص 92

ص: 231

قد اورد (1) على القاضي قدّس سرّه حيث جوّز للموقوف عليه بيع الوقف المنقطع مع قوله ببقاء الوقف المنقطع على ملك الواقف.

و يمكن دفع التنافي بكونه (2) [1] قائلا بالوجه الثالث من الوجوه المتقدمة،

______________________________

و على هذا فلا يترتب على تجويز البيع للموقوف عليهم محذور، و ذلك لوجود المقتضي و هو الملك المؤقت، و فقد المانع، إذ المانع هو الوقفية، و المفروض عدم مانعيتها، لفرض طروء المسوّغ.

نعم قد يشكل هذا الذّب بتوقفه على التزام القاضي قدّس سرّه بأن مالك الوقف المنقطع هو الموقوف عليه لا الواقف، فإن احرز تمّ التوجيه، و إلّا لم يتم، و يتجه إيراد صاحب المقابس عليه حينئذ.

(1) الوارد هو التنافي و التهافت بين الفتويين، فلو قيل «اورد بالتنافي» كان أولى، و إن كان حذف ما يعلم بقرينة «دفع التنافي» جائزا.

و كيف كان فقد تقدم توضيح التنافي بقولنا: «و أورد المحقق الشوشتري قدّس سرّه عليه بالتنافي ...».

(2) أي: بكون ابن البراج قدّس سرّه قائلا بالوجه الثالث الذي هو مورد الكلام فعلا،

______________________________

[1] هذا عين الالتزام بالتنافي لا دفع له إن كان القاضي قائلا بجواز البيع للموقوف عليهم مع بقاء الوقف على ملك الواقف. و لا يندفع هذا التنافي برفع اليد عن المبنى.

نعم يندفع لأجل عدم الموضوع للتنافي. و لعل المراد بيع الموقوف عليهم برضا الواقف. نظير ما ذكره في التنقيح على ما عرفت. و هذا و إن كان خلاف الظاهر، لكنه أولى من توجيه المصنف.

و عليه فإيراد صاحب المقابس مبني على مالكية الواقف، و تنظر المصنف قدّس سرّه فيه مبني على مالكية الموقوف عليه، فلم يردا على مورد واحد، و إلّا فكلاهما يمنعان البيع على الأوّل، و يجوّزانه على الثاني، و مثله أشبه بالنزاع اللفظي.

ص: 232

و هو ملك الموقوف عليهم، ثم عوده (1) إلى الواقف. إلّا أن الكلام في ثبوت هذا القول (2) بين من اختلف في مالك الموقوف في الوقف المنقطع، و يتّضح ذلك (3) بمراجعة المسألة في كتاب الوقف (4).

و على الرابع (5):

______________________________

و لأجل هذا الاحتمال ناسب التعرض لكلامه و للإيراد عليه في هذا القسم الثالث.

(1) التعبير بالعود إلى الواقف هو منشأ الإيراد و دفعه. أما كونه منشأ الإيراد فلأنّ صاحب المقابس استفاد منه عود منافعها إلى ورثة الواقف، و معناه عدم انتقال نفس العين، و إنّما خرجت منافعها بالوقف عن ملكه، فيكون كالحبس. و هذا قول الأكثر كما في المسالك. و التعبير بالعود و الرجوع حينئذ مسامحة كما نبّه عليها المحقق الثاني قدّس سرّه «1» و استحسنها السيد العاملي قدّس سرّه «2».

و أما كونه منشئا للدفع فلأنّ المصنف احتمل إرادة رجوع العين و منافعها معا إلى الواقف بعد انقراض الموقوف عليهم لينطبق على القسم الثالث، كما تقدم الإشارة إلى الأقوال في (ص 205- 206).

(2) أي: القول بتملّك الموقوف عليه للعين في الوقف المنقطع، و الظاهر ثبوت هذا القول، و إن لم تكن المسألة صافية من الإشكال.

(3) أي: ثبوت القول بمالكية الموقوف عليه يتّضح بالمراجعة إلى كتاب الوقف.

(4) مثل ما في المسالك و الجواهر في شرح «فإذا انقرضوا رجع إلى ورثة الواقف» فراجع «3».

(5) معطوف أيضا على «فعلى الأوّل» و المراد بالوجه الرابع هو تملك الموقوف عليه، و صرفه في سبل الخير بعد الانقراض. لا عوده إلى الواقف و لا دخوله في ملك

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 9، ص 20

(2) مفتاح الكرامة، ج 9، ص 21

(3) مسالك الأفهام، ج 5، ص 356؛ جواهر الكلام، ج 28، ص 54- 59

ص: 233

فالظاهر [1] أنّ حكمه (1) حكم الوقف المؤبّد- كما صرّح به المحقق الثاني على

______________________________

ورثة الموقوف عليهم.

و حكم الوقف المنقطع- على هذا- حكم الوقف المؤبّد، و الفارق بينهما التصريح في الإنشاء و عدمه، لكون المعهود من صيغة الوقف المؤبّد هو «وقفته على كذا، ثم يوضع في سبل الخير إلى أن يرث ... الأرض و من عليها» و لم يؤخذ هذا القيد في الوقف المنقطع، لكونه حبسا على من ينقرض غالبا. فلو عقّبه بذلك كان مؤبّدا، كما لو قال: «هذه الدار وقف على فقهاء البلد، ثمّ هي في وجوه البرّ إلى أن يرث اللّه الأرض و من عليها».

و حيث كان الوقف المنقطع بناء على الاحتمال الرابع- و هو المنسوب إلى السيد ابن زهرة و غيره- مؤبّدا حكما لم يجز بيعه إلّا في موارد بيع المؤبّد.

هذا ما يتعلق بالقول الرابع. و به تم الكلام في ما يختص بكل واحد من الأقوال و الاحتمالات، و سيأتي بيان الحكم المشترك بينها.

(1) أي: حكم الوقف المنقطع- بناء على الاحتمال الرابع- حكم المؤبّد.

______________________________

[1] يمكن أن يقال: بجواز بيعه بعد انقراض الموقوف عليهم، إذ المفروض أنّ الوقف منقطع الآخر، و بانقراض الموقوف عليهم ينتهي أمد الوقف، فيبطل.

و صيرورته بحكم الوقف المؤبد في عدم جواز البيع بدون أحد مسوّغاته أوّل الكلام، لأنّ هذا التأبيد لم ينشأ بإنشاء الواقف، بل المنشأ خلافه، فالتأبيد محتاج إلى دليل مفقود، و مجرّد صيرورته مال اللّه ليصرف في سبيل اللّه لا يصلح لإثبات التأبيد له، بل غايته عدم جواز تملكه، لا عدم جواز بيعه و صرف ثمنه في الامور البريّة. فالعمومات المقتضية لصحة البيع محكّمة هنا.

لا يقال: إنّ مقتضى الاستصحاب عدم جواز بيعه.

فإنّه يقال: إنّ الموضوع- و هو الوقفية- قد ارتفع بانقراض الموقوف عليهم، و معه لا وجه للاستصحاب.

ص: 234

ما حكي عنه «1»- لأنّه (1) حقيقة وقف مؤبّد [1] كما لو صرّح بكونه في سبيل اللّه بعد انقراض الموقوف عليه الخاص.

ثم إنّ ما ذكرنا (2) في حكم الوقف المنقطع فإنّما هو بالنسبة إلى البطن الذي

______________________________

(1) أي: لأن الوقف المنقطع- المحكوم بصرفه في وجوه البر- وقف مؤبّد حقيقة، غايته أنه لم يصرح فيها بالتأبيد، و لا بمصرفه بعد انقراض المسمّين.

(2) أي: من بيان محتملات من يكون مالكا للوقف المنقطع، و حكم كل واحد منها.

______________________________

فإن قلت: إنّ هذا في استصحاب الشخص، و أمّا استصحاب الكلّي فلا بأس به.

قلت: انّه من القسم الثالث من أقسام استصحاب الكلي، و هو التقارني، لأنّه يشك في طروء المنع عن البيع مقارنا لارتفاعه، فيستصحب المنع، و قد قرر في محله عدم حجية الاستصحاب فيه.

[1] هذا وجيه إذا قام دليل على عموم التنزيل، و أنّ آثار الوقف المؤبد تترتب على الوقف المنقطع بعد انقراض الموقوف عليهم. و أين هذا الدليل؟ فليس هذا وقفا مؤبّدا بإنشاء الواقف، و لا تعبّدا. فمقتضى عمومات صحة البيع جواز بيعه، لأنّ الشك يرجع إلى ضيق دائرة المخصّص و سعتها، و في مثله يرجع إلى عموم العام ما لم يتردّد مفهوم الخاص بين المتباينين كما حقق في محله.

لا يقال: إنّ مقتضى عمومات منع بيع الوقف هو عدم جواز البيع هنا.

فإنّه يقال: إنّ الحكم تابع لموضوعه، فإن عدم جواز بيع الوقف منوط ببقاء موضوعه أعني الوقف، و أمّا إذا خرج عن الوقفية- كما هو المفروض في الوقف المنقطع، حيث إنّ الوقفية محدودة ببقاء الموقوف عليهم- لم يصح التمسك بالعمومات المانعة عن بيع الوقف.

______________________________

(1) جامع المقاصد، ج 9، ص 70

ص: 235

..........

______________________________

و غرضه من هذا الكلام التنبيه على بعض ما يفترق فيه الوقف المنقطع عن الدائم، مثل من يجوز له البيع إن كان الموقوف عليه بطونا، كما إذا وقف داره على زيد و أولاده و أحفاده خاصة.

و توضيحه: أنّه لو قيل بجواز البيع في بعض الوجوه الأربعة- كما حكي عن القاضي في الوجه الثالث من جوازه للموقوف عليه- فهل يعمّ الجواز جميع البطون، كصحته في الوقف المؤبّد للكلّ عند طروء المسوّغ، أم يختص الحكم بالبطن الأخير كأولاد الأولاد في المثال المزبور؟ اختار شيخنا الأعظم قدّس سرّه الثاني، و فصّل في جواز بيع ما عدا البطن الأخير. فهنا دعويان:

الاولى: اختصاص الجواز في المحتملات المتقدمة بالأخير، و لعلّ وجهه: أن المانع عن بيع الوقف اجتماع حقه تعالى و حق الواقف و حق الموقوف عليهم، و هذا مختص بالوقف المؤبد، و كذا بما عدا البطن الأخير في المنقطع. و أمّا البطن الأخير فينحصر المانع فيه في الحقّين الأوّلين، و لا حقّ من ناحية الموقوف عليهم، لفرض كونه آخر السلسلة، و عدم وجود مالك شأني حتى يجب مراعاة حقه بإبقاء الوقف مقدّمة للانتفاع. و عليه فلا مانع من بيعه من هذه الجهة.

نعم لو بقي انتقل إلى الوارث، لأدلة الإرث، و لكن لا يلزم حفظ الموضوع، كوضوح عدم كون الانتقال إلى الورثة غرضا عقديا للواقف كي يلزم رعايته.

الثانية: أنّه إن قلنا بعدم كون الوقف المنقطع ملكا للموقوف عليه- كما هو الحال في الاحتمال الأوّل من بقائه على ملك الواقف- لم يجز لشي ء من البطون البيع، لعدم المقتضي و هو الملك.

و إن قلنا بتملكهم له، لم يجز للبطون المتقدمة على البطن الأخير البيع من جهة تعلق الحقوق الثلاثة بالعين. فيشترك الوقف المنقطع مع المؤبّد في هذا الحكم جوازا و منعا، فإطلاق النهي في معتبرة ابن راشد شامل للمنقطع، كما أنّ مسوّغات بيع

ص: 236

لا بطن بعده (1) يتلقى (2) الملك من الواقف.

و أمّا حكم بيع بعض البطون (3) مع وجود من بعدهم، فإن قلنا بعدم تملكهم للمنقطع (4) فهو (5) كما تقدم. و أما (6) على تقدير القول بملكهم، فحكم بيع غير الأخير من البطون حكم بيع بعض البطون في الوقف المؤبّد، فيشترك (7) معه في المنع في الصور التي منعنا، و في الجواز في الصور الّتي جوّزنا، لاشتراك (8) دليل المنع،

______________________________

الوقف كالخراب و خوف الفتنة تجوّز البيع في كلا القسمين.

و يترتب على جواز البيع كون الثمن مشتركا بين البطن البائع و ما بعده إلى البطن الأخير، كاشتراك ثمن الوقف المؤبّد إن كان البيع للخراب، فيجب شراء شي ء يكون وقفا، كما تقدم تفصيله في اولى صور بيع الوقف. و إن كان للصرف في الحاجة اختص بالموجودين، على الخلاف في المسألة.

(1) يعني: حتى يلاحظ حق البطن اللاحق الذي له حق في الموقوفة، بل مورد البحث هو الوقف الذي يختص بالبطن الموجود.

(2) صفة ل «بطن بعده» و البطن الذي لا بطن بعده هو البطن الأخير.

(3) يعني: غير البطن الأخير.

(4) بأن يختلف حكم المنقطع و المؤبد، فالمؤبد ملك فعلي لكلّ طبقة وجدت، و شأني لمن لم يوجد. و المنقطع ملك للواقف و ورثته، و لم ينتقل عنه إلى الموقوف عليهم.

(5) جواب «و أما» و المراد بالموصول عدم جواز البيع، المتقدم في حكم بيع ما عدا البطن الأخير.

(6) معطوف على «فإن قلنا» و عدل له، و الأولى تبديله ب «و إن قلنا».

(7) يعني: فيشترك بيع غير الأخير- في المنقطع- مع المؤبّد.

(8) تعليل لقوله: «فيشترك» و حقّ العبارة أن تكون هكذا: «لاشتراك دليلي المنع و الجواز» لعدم كون المشترك فيه خصوص المنع عن البيع.

ص: 237

و يتشاركان أيضا (1) في حكم الثمن بعد البيع (2).

______________________________

(1) يعني: كاشتراكهما في البيع منعا و جوازا، و عليه فجهة الاشتراك أمران.

(2) في اختصاص الثمن بالبطن الموجود، أو لزوم شراء عين به لتكون وقفا كالمثمن. هذا بناء على عدم انصراف أدلة منع بيع الوقف و جوازه إلى المؤبّد، و إلّا فالمتجه جواز البيع بناء على مالكية الموقوف عليهم للموقوفة في المنقطع، و صرف ثمنه في حوائجهم.

هذا تمام الكلام في بيع الوقف، الذي هو من موانع طلقية الملك، و سيأتي الكلام في سائر الموانع إن شاء اللّه تعالى.

ص: 238

فإنّ ذلك (1) يوجب منع المالك عن بيعها، بلا خلاف بين المسلمين، على الظاهر المحكيّ عن مجمع الفائدة (2).

و في بعض الأخبار دلالة على كونه (3) من المنكرات في صدر الإسلام،

______________________________

يعتبر انفصال الولد بالوضع؟

الرابع: إناطة صدق «أمّ الولد» بكون الحمل في زمان تملك المولى لها، فلا عبرة بالحمل منه قبل ذلك.

الخامس: أن منع بيعها قاعدة كلية مستفادة من النصوص و الإجماع، فالعمومات المقتضية لصحة نقلها مخصّصة. و جواز بيعها في كل موضع منوط بدليل عليه.

السادس: مواضع الاستثناء من عموم منع البيع.

و سيأتي التعرض للجميع بتبع المتن.

(1) أي: فإنّ صيرورة الأمة أمّ ولد لسيّدها يوجب منع سيدها عن بيعها، فلا تكون ملكا طلقا.

(2) قال المحقق الأردبيلي قدّس سرّه فيه: «و عدم جواز بيعها ما دام ولدها حيّا- مع إيفاء ثمنها أو القدرة عليه- مما لا خلاف فيه بين المسلمين» «1» فدعوى عدم الخلاف قطعية بنظر المحقق الأردبيلي لا مظنونة، إذ لم يقل «لا خلاف فيه بين المسلمين ظاهرا» كما لا ريب في حكاية عدم الخلاف عنه في مفتاح الكرامة.

و عليه فتقييد المصنف بقوله: «على الظاهر» مبني على اعتقاده. و لعلّه لأجل ما حكي عن الصدوق و ابن ميثم شارح النهج من أنّ أمّ الولد كسائر التركة تنتقل إلى الورثة.

(3) أي: كون بيع أمّ الولد من المنكرات.

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان، ج 8، ص 169؛ و الحاكي عنه و عن الغنية و الحدائق هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة، ج 4، ص 262

ص: 240

مثل ما روي (1) من قول أمير المؤمنين عليه السّلام لمن سأله عن بيع أمة أرضعت ولده، قال له: «خذ بيدها، و قل: من يشتري أمّ ولدي؟» «1».

و في حكم البيع (2)

______________________________

(1) هذا خبر السكوني عن الإمام الصادق عن أبيه عليهما السّلام: «أنّ عليّا عليه السّلام أتاه رجل، فقال: انّ أمتي أرضعت ولدي، و قد أردت بيعها؟ فقال: خذ بيدها، فقل ...

الخ».

و تقريب الدلالة: أنّ مورد السؤال و إن كان بيع الأمة المرضعة، لا بيع الأمة التي ولدت من سيّدها، إلّا أنّه لا مجال لتوهم تعدّد الموضوع، و ذلك لأنّ إطلاق «أمّ الولد» فيه على الأمة المرضعة إمّا لكونها أمّ الولد حقيقة، و إن كان خلاف الظاهر.

و إمّا لثبوت الحكم في الامّ الرضاعية أيضا. و حينئذ يكون الاستدلال به على الامّ النسبية بالأولوية. هذا.

و المناقشة في دلالتها على كون بيعها من المنكرات الإسلامية- كما في بعض الحواشي- ضعيفة جدّا، فلاحظ و تأمّل.

و كذا يدلّ على إنكار بيعها ما ورد في صحيح عمر بن يزيد الآتي في (ص 299) من قوله: «لم باع أمير المؤمنين عليه السّلام أمّهات الأولاد؟».

المبحث الأوّل: عموم المنع لكل ناقل عن ملك المولى

(2) هذا شروع في المبحث الأوّل، و هو: اختصاص المنع بالبيع، أو عمومه للعقود الاخرى، إمّا لكونها ناقلة كالهبة و الصلح، و إمّا لاستلزامها للنقل كالرهن لو توقّف استيفاء الدين على بيع أمّ الولد. ذهب السيد المجاهد قدّس سرّه إلى الاختصاص، و المصنف قدّس سرّه إلى العموم، مستشهدا بكلمات الفقهاء في مواضع أربعة، كما سيظهر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 309، الباب 19 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث: 1

ص: 241

كلّ تصرف ناقل للملك غير المستعقب بالعتق (1) أو مستلزم (2) للنقل كالرّهن، كما يظهر (3) من تضاعيف كلماتهم في جملة من الموارد:

منها (4): جعل أمّ الولد ملكا غير طلق،

______________________________

(1) يعني: أنّ الممنوع منه هو العقد الناقل للأمة إلى ملك الغير مع عدم ترتب عتقها عليه، كما إذا باعها من أجنبي، أو صالحه عليها، أو أقرضها منه، أو وقفها عليه، إذ لو صحّ هذا النقل بقيت على رقيّتها و لم تتحرّر.

و أمّا إذا كان النقل إلى الغير مستلزما لتحرّرها فلا مانع منه، كما إذا وهبها لولدها، أو صالحه عليها، فإنّ امتناع تملك العمودين يوجب عتقها بمجرد القبول.

و كذا لو نقلها إلى أجنبي بشرط العتق، إمّا بنحو شرط الفعل، و إمّا بنحو شرط النتيجة على القول بصحته في مثل التحرير. فالعقد الناقل في هذه الموارد صحيح، و لا يندرج في الدليل المانع عن بيع أمّ الولد، بناء على عمومه لجميع نواقل الأعيان.

(2) معطوف على «ناقل» فإنّ الرهن قد ينتهي إلى نقل الوثيقة، كما إذا لم يؤدّ المديون دينه، و قد لا يفضي إلى النقل، بل ينفك الرهن و يبقى على ملك الراهن، كما إذا و فى دينه. و نظير الرهن ما إذا ضمن مولاها دينا، و اشترط كون الأمة مال الضمان.

(3) يعني: يظهر أنّ حكم كل تصرف ناقل أو مستلزم للنقل يكون حكم البيع في المنع.

(4) يعني: من جملة الموارد التي يظهر منها عدم جواز التصرف الناقل أو المستلزم للنقل- في أمّ الولد- و إن لم يكن بيعا هو عدّ الفقهاء «أمّ الولد» ملكا غير طلق كالوقف و الرهن، اللذين لا يستقلّ المالك بالتصرف فيهما.

و توضيحه: أنّ ملاحظة معنى «الطّلق» و مانعية الاستيلاد عنه توجب الجزم بإرادة المنع عن جميع التصرفات الناقلة، و ذلك لأنّ «الطلق» عبارة عن تمامية الملك

ص: 242

كالوقف و الرّهن (1). و قد عرفت (2) أنّ المراد من «الطّلق» تمامية الملك، و الاستقلال في التصرف. فلو جاز (3) الصلح عنها و هبتها لم تخرج عن كونها طلقا بمجرّد عدم جواز إيقاع عقد البيع عليها (4). كما أنّ المجهول (5) الذي يجوز

______________________________

و السلطنة في التصرف، فإذا جاز الصلح عن شي ء و هبته مثلا خرج عن الطلقية بمجرّد عدم جواز بعض التصرفات الآخر كالبيع للجهالة أو غيرها.

و بالجملة: فلا يخرج الملك عن الطلق إلّا بالمنع عن جميع التصرفات الناقلة، و المفروض أنّ الاستيلاد عدّ من موجبات خروج الملك عن الطلق، فلا بدّ أن يكون مانعا من جميع التصرفات، لا خصوص البيع.

(1) قال المحقق قدّس سرّه: «الثاني- يعني من شرائط البيع- أن يكون طلقا، فلا يصح بيع الوقف ... و لا بيع أمّ الولد ... و لا بيع الرهن إلّا مع الإذن» «1».

(2) يعني: قبيل بحث بيع الوقف، حيث قال: «و المراد بالطّلق تمام السلطنة على الملك ...» فراجع «2».

(3) متفرع على كون «الطلق» بمعنى السلطنة على التصرف، و يقابله «عدم الطّلق» و هو- بقول مطلق- لا يصدق إلّا بسلب أنحاء التصرفات.

(4) بل يكون عدم طلقيته بلحاظ البيع مثلا، و لازمه بقاء طلقيته بالنسبة إلى الهبة و نحوها، مع أنّهم عدّوا «أمّ الولد» غير طلق بقول مطلق من دون تقييد بعقد دون آخر. و عليه فلا بدّ من منع مطلق التصرف الناقل لها.

(5) غرضه إقامة الشاهد على أنّ المناط في عدم الطلقية ليس مجرد منع البيع، بل لا بدّ من المنع عن كل عقد ناقل الملك. فلو كان البيع ممنوعا شرعا و جاز نقله بالصلح مثلا، كان المال طلقا.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 2، ص 17

(2) هدى الطالب، ج 6، ص 484

ص: 243

الصلح عنه وهبته و الإبراء (1) عنه- و لا يجوز (2) بيعه- لا يخرج (3) عن كونه طلقا.

______________________________

و توضيحه: أنّهم حكموا باعتبار العلم بالعوضين في البيع، فلا يصحّ بيع المجهول، للغرر المنهي عنه، سواء أ كان المال عينا خارجية، كصبرة من طعام مجهولة الكيل و الوزن، فلا يصحّ بيعها و إن صحّ هبتها أو الصلح عليها. أم دينا غير منضبط المقدار، فإنّه يجوز للدائن الصلح عليه، و إبراء المديون، و لم يجز بيعه من المديون أو من شخص آخر. و مجرد منع بيع المجهول لا يقتضي جعل «المال المجهول» في عداد ما ليس بطلق [1].

و عليه فلا تدور الطلقية مدار خصوص جواز البيع، كما لا يدور عدم الطلقية مدار منع خصوص البيع، بل يتوقف صدق «عدم الطلق» على منع كافة النواقل، فالوقف و الرهن و أمّ الولد لا يقع عليها شي ء من التصرفات، لكونها غير طلق.

(1) هذه الكلمة قرينة على أن مراد المصنف بالمال المجهول هو الأعم من العين الشخصية و الكلّية.

(2) معطوف على «يجوز» و الضمائر البارزة راجعة إلى المجهول.

(3) خبر «أن المجهول» و ضميره راجع إليه، و المراد به المال المجهول.

______________________________

[1] اورد عليه بعدم تمامية الاستشهاد بمنع بيع المجهول، و ذلك لأنّ الكلام فعلا في موانع الطّلق، الذي هو صفة في المبيع يمنع من استقلال المالك في التصرف فيه، مثل كونه وقفا أو رهنا، فلو كان المنع لخصوصية في البيع مثل كونه غرريا، أو في المتعاملين كعدم البلوغ، أو في الأسباب، كان أجنبيّا عما نحن فيه، إلّا أن تكون الجهالة قائمة بالعوضين لا بالمتعاملين «1».

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني، ج 1، ص 276

ص: 244

و منها (1): كلماتهم في رهن أمّ الولد، فلاحظها.

و منها (2): كلماتهم في استيلاد المشتري في زمان خيار البائع،

______________________________

(1) هذا هو المورد الثاني، و لا يخفى أنّ مسألة جواز رهن أمّ الولد خلافية، كما يظهر بمراجعة مفتاح الكرامة و الجواهر، و هي غير معنونة بالاستقلال في بعض الكتب كالشرائع، إلّا أن ظاهر المتن الإشارة إلى الإجماع المحكي على المنع.

قال العلّامة قدّس سرّه: «و في رهن أمّ الولد في ثمن رقبتها مع إعسار المولى إشكال، و مع يساره أشكل. و [في] غير الثمن أشد إشكالا» «1».

و قال السيد العاملي- في شرح الفقرة الاولى منه- ما لفظه: «نسب في الإيضاح و حواشي الكتاب للشهيد إلى الأصحاب: المنع من رهن أمّهات الأولاد.

و ظاهرهما الإجماع على ذلك. و لعلّهما فهما ذلك من اشتراطهم في الرهن أن يكون ممّا يجوز بيعه. و هو محلّ تأمّل ...» فراجع «2».

(2) أي: و من جملة الموارد التي تشهد بمنع مطلق التصرف الناقل للملك هو كلمات الفقهاء في موضعين: أحدهما في خيار الغبن، و الآخر في أحكام مطلق الخيار.

فقالوا في الأوّل: لو باع جارية دون قيمتها السوقية و أولدها المشتري، ثم تبيّن للبائع غبنه، فرجع إلى المشتري للفسخ، لم ينفذ ذلك بالنسبة إلى العين و انتقل حقّه إلى قيمتها، بمعنى أنّه يرد الثمن المسمّى إلى المشتري، و يأخذ منه قيمة الأمة.

و هذا الحكم شاهد على مانعية الاستيلاد عن تأثير الفسخ في عود كلّ من العوضين إلى صاحبه.

قال المحقق قدّس سرّه: «و لا يسقط ذلك الخيار- أي: خيار الغبن- بالتصرف، إذا لم يخرج عن الملك، أو يمنع مانع من ردّه كالاستيلاد في الأمة» «3».

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 2، ص 110

(2) مفتاح الكرامة، ج 5، ص 84، و لاحظ: جواهر الكلام، ج 25، ص 139

(3) شرائع الإسلام، ج 2، ص 22

ص: 245

فإنّ المصرّح به (1) في كلام الشهيدين (2) في خيار الغبن: أنّ البائع لو فسخ يرجع

______________________________

و نحوه عبارة القواعد «1».

و قال السيد العاملي في شرحها: «كما صرّح بجميع ذلك في الشرائع و التحرير و التذكرة و غاية المراد و المهذب البارع و التنقيح و غاية المرام و جامع المقاصد و تعليق الإرشاد و الروضة و المسالك. و نقله الشهيد في حواشيه عن شمس الدين.

و في الروضة و المفاتيح: أنه المشهور ...» «2».

و قالوا في الموضع الثاني- أعني به أحكام مطلق الخيار-: إنّ المشتري لو باع أو وقف أو وهب في مدة خيار البائع لم ينفذ إلّا بإجازته. و استثنوا الاستخدام، و عدم مانعيته عن الفسخ إلّا إذا استولد الأمة.

قال العلّامة قدّس سرّه: «نعم، له الاستخدام و المنافع و الوطء، فإن حبلت فالأقرب الانتقال إلى القيمة مع فسخ البائع» «3» و عقّبه السيد العاملي قدّس سرّه بقوله: «كما هو خيرة التحرير و الإيضاح و جامع المقاصد. و هو قضية كلام السرائر و المختلف، و ظاهر كنز الفوائد» «4».

و المتحصل من كلماتهم في الموضعين: مانعية الاستيلاد عن استرداد العين، و انتقال حق سيّدها إلى القيمة. فيعلم منه أنه لا خصوصية في البيع، بل نقل العين غير نافذ و إن كان بفسخ البيع الخياري.

(1) هذا هو الموضع الأوّل، و هو خيار الغبن.

(2) في اللمعة و شرحها. قال في اللمعة: «و كذا- أي لا يسقط الخيار- لو تلف العين أو استولد الأمة» و يرجع إلى القيمة كما صرّح به الشهيد الثاني في الشرح «5»،

______________________________

(1) قواعد الأحكام، ج 2، ص 67

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 572

(3) قواعد الأحكام، ج 2، ص 70

(4) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 604

(5) الروضة البهية، ج 3، ص 466 و 470

ص: 246

إلى القيمة، لامتناع انتقال أمّ الولد. و كذا في كلام العلّامة و ولده و جامع المقاصد ذلك (1) أيضا (2) في زمان مطلق الخيار (3).

و منها (4): كلماتهم في مستثنيات بيع أمّ الولد ردّا و قبولا (5)، فإنّها كالصريحة في أنّ الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البيع.

______________________________

و يستفاد من اللمعة أيضا، و لم يتعرض الشهيد لهذا الفرع في خيار الغبن في الدروس «1» و لا صرّح بالرجوع إلى القيمة في غاية المراد «2»، نعم صرح به الشهيد الثاني في تعليق الإرشاد و الروضة و المسالك «3»، فراجع.

(1) هذا هو الموضع الثاني. يعني: و كذا المصرّح به في كلام العلّامة و غيره:

أنّ البائع لو فسخ العقد يرجع إلى القيمة دون العين، لصيرورتها أمّ ولد، و قد امتنع نقلها عمّن استولدها. و من المعلوم أنّ التعليل ب «امتناع انتقال أمّ الولد» يشمل كل ناقل، سواء أ كان بيعا أم غيره.

(2) يعني: كحكمهم بالرجوع إلى القيمة لو كان البائع مغبونا و فسخ.

(3) كما إذا باعها و شرط الخيار لنفسه شهرا، فحملت من المشتري، و فسخ البائع، فلا رجوع إلى العين بل إلى القيمة.

(4) أي: و من جملة الموارد، و هذا رابعها و أخيرها، مثل ما يأتي في المتن في ما لو جنت على مولاها بما يوجب صحة استرقاقها: «فيجوز له التصرف الناقل فيها، كما هو المحكي في الروضة عن بعض» حيث عبّروا بالتصرف الناقل لا خصوص البيع، فراجع (ص 408).

(5) أي: سواء بنينا على ردّ المستثنيات أم على قبولها، لكونها محلّ النزاع،

______________________________

(1) الدروس الشرعية، ص 275؛ و كذا اقتصر على نقل الأقوال في حكم خيار الشرط من دون ترجيح، فلاحظ، ص 271

(2) غاية المراد، و كذا حاشية الإرشاد، ج 2، ص 99

(3) مسالك الأفهام، ج 3، ص 206

ص: 247

و بالجملة (1): فلا يبقى للمتأمّل شكّ في ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل. و مع ذلك كلّه (2)، فقد جزم بعض سادة مشايخنا بجواز غير البيع من

______________________________

و المهم عدم الاقتصار على «البيع» لاقتضاء مناسبة الحكم و الموضوع تعميم المنع و الجواز لمطلق الناقل.

(1) هذا ملخص ما أفاده من قوله: «و في حكم البيع كل تصرف ناقل للملك ...» إلى هنا، و توطئه للرد على صاحب المناهل.

(2) أي: و مع عدم بقاء شكّ للمتأمّل فقد جزم السيّد المجاهد بجواز نقل أمّ الولد بغير البيع، قال قدّس سرّه: «هل يلحق بالبيع الصلح، فلا يصح للمولى نقل أمّ الولد- مع وجود ولدها- منه إلى غيره بطريق الصلح، أو لا يلحق، بل لا يجوز النقل بطريق الصلح في جميع الصور؟ ظاهر الدروس الأوّل. و التحقيق أن يقال: إن كان الصلح فرعا على البيع فلا إشكال في الإلحاق. و إن كان عقدا مستقلا غير فرع- كما هو المختار- فلا يلحق. و أنّ المعتمد جواز نقلها بكل ناقل عدا البيع، للعمومات الدالة على لزوم الوفاء بالعقود، و بالشروط، و على تسلّط المالك على ملكه، خرج منها خصوص البيع بالدليل. و لا دليل على خروج غيره، فيبقى مندرجا تحتها. و يؤيّد ذلك عدم التنبيه على المنع من غير البيع في الروايات و معظم الفتاوى» «1».

و محصّله: جواز تمليك أمّ الولد للغير بما عدا البيع، لوجود المقتضي، و فقد المانع. أمّا المقتضي فامور:

أحدها: عموم الأدلة الإمضائية كالأمر بالوفاء بكل عقد إلّا ما خرج، و يشك في خروج الصلح على أمّ الولد و هبتها عنه، و أصالة العموم تنفي التقييد بغيرها.

ثانيها: عموم أدلة الشروط، و ظاهره صدق الشرط- بنظر السيد المجاهد قدّس سرّه- على الالتزام الابتدائي كالهبة و الصلح.

______________________________

(1) المناهل، ص 320، التنبيه السادس

ص: 248

النواقل، للأصول (1)، و خلوّ (2) كلام المعظم عن حكم غير البيع.

و قد عرفت (3) ظهوره (4) من تضاعيف كلمات المعظم في الموارد المختلفة.

______________________________

ثالثها: إطلاق حديث السلطنة، فإنّ منع الصلح و الهبة تحديد لها، مع أنّ إطلاق السلطنة المجعولة شرعا يقتضي جواز كل تصرف خارجي و اعتباري في المال، الصادق على أمّ الولد قطعا.

و أمّا عدم المانع من الشمول، فلاختصاص الدليل المانع عن التصرف بالبيع، فهو الخارج عن العموم المقتضي للصحة، و يبقى غيره من النواقل مندرجا فيه.

(1) يحتمل إرادة الأصل العملي، مثل عدم اشتراط عقدي الصلح و الهبة بعدم كون المتصالح عليه و الموهوب أمّ ولد. لكن لا مجال لإرادة هذا الأصل هنا، لتصريح السيد المجاهد بالأصل اللفظي، و هو العموم المراد به الشمول، لا خصوص المستند إلى الوضع في قبال ما يستند إلى مقدمات الحكمة.

(2) ظاهر عطفه على «الأصول» كون خلوّ كلمات القوم دليلا آخر، لكن السيد قدّس سرّه جعل اختصاص الفتاوى بمنع البيع مؤيّدا لجواز النقل بالصلح و الهبة.

(3) هذا إيراد المصنف قدّس سرّه على كلام المناهل، و غرضه منع ما أفاده ثانيا من خلوّ الفتاوى عن حكم غير البيع، وجه المنع ما تقدم من تعبيرهم بالنقل- دون خصوص البيع- في الموارد الأربعة. و هذه الكلمات إن بلغت حدّ الإجماع القطعي صلحت لتخصيص العمومات المقتضية للصحة كما لا يخفى.

و استشهد المصنف- مضافا إلى الموارد الأربعة المتقدمة- بكلام شيخ الطائفة و الحلي و بإجماع فخر المحققين، و بإرساله إرسال المسلمات في الرياض، و بظهور عبارة المقابس، ثم استظهر كونه ممّا اتفق عليه المسلمون. و مع هذا كيف تتجه دعوى خلو كلام المعظم عن حكم غير البيع؟

(4) أي: ظهور ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل.

ص: 249

و مع ذلك (1) فهو الظاهر من المبسوط و السرائر، حيث قالا: «إذا مات ولدها جاز بيعها و هبتها و التصرف فيها بسائر أنواع التصرف (2)» «1».

و قد ادّعى (3) في الإيضاح الإجماع صريحا على المنع عن كلّ ناقل، و أرسله (4) بعضهم- كصاحب الرياض و جماعة- إرسال المسلّمات، بل عبارة

______________________________

(1) أي: مضافا إلى ظهور كلمات الفقهاء في عموم الحكم- لغير البيع- يكون ثبوت الحكم لغير البيع ظاهر المبسوط و السرائر، لدلالة منطوق الجملة الشرطية على جواز غير البيع لو مات ولدها حال حياة السيّد، فيكون مفهومها ظاهرا في منع البيع و الهبة و سائر التصرفات لو لم يمت الولد.

(2) كالصلح عليها و وقفها، و إقراضها بناء على صحة إقراض الجواري كما ادّعي عدم الخلاف فيه «2».

(3) هذا هو الشاهد الثاني، و حاصله: أنّ اتحاد البيع و الهبة في المنع ليس ممّا انفرد به شيخ الطائفة و الحلي قدّس سرّهما، بل ادّعى فخر المحققين الإجماع على المنع عن جميع نواقل الملك من هبة و صلح و غيرهما.

قال قدّس سرّه: «للاستيلاد أحكام: أحدها: إبطال كل تصرف ناقل للملك عنه إلى غيره- غير مستلزم للعتق بذاته- بلا شرط يرتقب، إجماعا» «3».

(4) هذا هو الشاهد الثالث على تعرض الفقهاء لحكم غير البيع، و منعهم عن مطلق التصرف الناقل للملك. و عبارة الرياض قريبة من كلام الإيضاح، لكنها خالية عن دعوى الإجماع «4»، كخلوّ كلام الشهيد الثاني قدّس سرّه عنه «5». و عدم الإشارة إلى

______________________________

(1) المبسوط، ج 6، ص 185؛ السرائر، ج 3، ص 21

(2) جواهر الكلام، ج 25، ص 21

(3) إيضاح الفوائد، ج 3، ص 631

(4) رياض المسائل، ج 13، ص 109

(5) الروضة البهية، ج 6، ص 369

ص: 250

بعضهم (1) ظاهرة في دعوى الاتّفاق (2)، حيث قال: «إنّ الاستيلاد مانع من صحة

______________________________

خلاف في المسألة ظاهر في كون المنع عن كل تصرف ناقل من مسلّمات الفقه.

و تعبير صاحب الحدائق قدّس سرّه ظاهر في تسالمهم على عدم الفرق في النقل بين المعاوضي و غيره، لقوله: «و الحق بالبيع هنا سائر ما يخرجها عن الملك أيضا كالهبة و الصلح و غيرهما للاشتراك في العلّة» «1».

و ادّعى في الجواهر الإجماع بقسميه على منع كل تصرف، فلاحظ «2».

(1) و هو صاحب المقابس قدّس سرّه، و العبارة هكذا: «و إذا تحقق الاستيلاد بشرائطه المعتبرة- سواء وقع في حال الصحة أو المرض- فهو مانع ... الخ».

ثم إن الظهور الذي ادّعاه المصنف قدّس سرّه مبني على رجوع قول المقابس: «على خلاف في ذلك» إلى خصوص التصرفات المعرّضة لأمّ الولد للدخول في ملك الغير كما هو الظاهر، خصوصا بقرينة تصريحه بالإجماع في الجملة على الحكم بعده. و إلّا فلو رجع قوله: «على خلاف في ذلك» إلى قوله: «فهو مانع من صحة التصرفات الناقلة للأمة» كان صريحا في عدم الاتّفاق.

(2) الظاهر أنّ المراد من الاتفاق هو إطباق المسلمين- لا خصوص الفرقة المحقة- كما يظهر من المقابس، لقوله بعد العبارة المتقولة في المتن: «و هذا من الموانع التي لا تقبل التدارك، و لا ترتفع برضا الجارية، و لا بموت ولدها بعد التصرف. بل يطرد الحكم في جميع الصور إلّا في المواضع المستثناة. و كلّ من الحكمين إجماعي في الجملة بين الأصحاب، و إن خالف العامة في الثاني، فلم يستثنوا شيئا، كما هو المنقول عن المذاهب الأربعة» «3».

و بهذا يتجه الإتيان بكلمة «بل» إذ لو كان غرض المصنف استظهار اتفاق

______________________________

(1) الحدائق الناظرة، ج 18، ص 448

(2) جواهر الكلام، ج 22، ص 374

(3) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 69

ص: 251

التصرفات الناقلة (1) من ملك المولى إلى ملك غيره، أو المعرّضة لها للدخول في ملك غيره كالرهن، على خلاف في ذلك (2)».

ثم إنّ (3) عموم المنع لكلّ ناقل،

______________________________

خصوص الإمامية عليه لم يزد كلام المقابس على الإيضاح- المدّعي للإجماع صريحا- و لم يحتج إلى الاضراب ب «بل».

(1) سواء أ كانت معاوضية كالبيع و الصلح المعاوضي، أم غير معاوضية كالهبة و الوقف، و القرض إن لم يعدّ من العقود المعاوضية المصطلحة.

(2) أي: في الرهن مما لا يوجب النقل، و لكنه يجعل أمّ الولد عرضة للخروج عن ملك الراهن.

(3) غرضه استظهار إطباق المسلمين على عموم منع نقل أمّ الولد، و عدم اختصاصه بالبيع، فيكون موافقا لما ادعاه صاحب المقابس قدّس سرّه بناء على ظهور «الاتفاق» في الإجماع عند الكلّ. و استند المصنف قدّس سرّه في هذه الدعوى إلى وجوه ثلاثة، اثنان منها طائفتان من النصوص، و ثالثها تعليل الحكم في كلمات الأصحاب.

فالطائفة الاولى هي رواية السكوني المتقدمة في (ص 241) الظاهرة في كون بيع «أمّ الولد» من المنكرات، بناء على إرادة مطلق المملّك، بشهادة فهم الفقهاء عدم خصوصية للمنع عن البيع، فيكون النهي عن الشراء من باب التنبيه على العام بذكر الخاص.

و الطائفة الثانية: ما سيأتي في (ص 299) من النصوص الدالة على جواز بيعها لو لم يؤدّ مولاها ثمنها إلى البائع، و عدم جواز بيعها فيما عدا ذلك، كصحيحة عمر بن يزيد عن أبي إبراهيم عليه السّلام، إذ التأمل فيها يورث الاطمئنان بأنّ المنع عن البيع من جهة كونه مملّكا للعين، لا لخصوصية في عنوان البيع و الشراء.

و الوجه الثالث هو التعليل الوارد في كلام جماعة من أنّ ملاك المنع عن البيع هو تشبثها بالحرية، و رجاء انعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيّدها، فلو جاز

ص: 252

و عدم اختصاصه بالبيع قول جميع المسلمين (1) [1].

و الوجه فيه (2): ظهور أدلة المنع [2] المعنونة بالبيع في (3) إرادة مطلق النقل، فإنّ (4) مثل قول أمير المؤمنين عليه السّلام في الرواية السابقة: «خذ بيدها، و قل:

______________________________

نقلها إلى الغير بهبة أو صلح أو قرض كان منافيا للحكمة المزبورة. قال المحدث البحراني قدّس سرّه في تعليل عموم المنع: «و لأنّه لو جوّز غيره- أي غير البيع- لانتفى فائدة منعه و تحريمه، و هي بقاؤها على الملك لتعتق على ولدها» «1».

(1) يعني: فضلا عن المؤمنين، و إلّا كان تكرارا لما ذكره من استظهار الإجماع من الكلمات.

(2) أي: في كون المنع قول جميع المسلمين.

(3) متعلق ب «ظهور».

(4) تعليل لظهور أدلة منع البيع في إرادة كل تصرف ناقل للملك، و هذا هو

______________________________

[1] لكن كون ذلك قول المؤمنين- فضلا عن المسلمين- لا يخلو من تأمّل، لما في مفتاح الكرامة من قوله: «و قد ألحق جماعة بالبيع سائر ما يخرجها عن الملك لظهور الاشتراك في العلة، و لأنّه لو جوّز غيره لانتفى فائدة منعه، و هي بقائها على الملك لتعتق» «2» و لا بد من مزيد التتبع.

ثم إنّ ذلك إجماع منقول و موهون بجزم السيد المجاهد بجواز غير البيع من سائر النواقل، و ليس إجماعا تعبديا، للاستدلال ببعض الوجوه المذكورة في المتن و غيره، و الإجماع التقييدي ليس بحجة.

[2] أي: بحسب المناط، و إلّا فلا ظهور في الكلام أصلا، و كذا في الظهور الآتي.

______________________________

(1) الحدائق الناضرة، ج 18، ص 448 و 456

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 262

ص: 253

من يشتري أمّ ولدي؟» يدلّ (1) على أنّ مطلق نقل أمّ الولد إلى الغير كان من المنكرات. و هو (2) مقتضى التأمّل فيما سيجي ء من أخبار بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها، و عدم جوازه فيما سوى ذلك (3).

هذا، مضافا إلى ما اشتهر (4)- و إن لم نجد نصّا عليه- من أنّ الوجه في المنع هو بقاؤها رجاء لانعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيّدها [1].

______________________________

الوجه الأوّل.

(1) خبر قوله: «فإنّ مثل».

(2) يعني: و عموم المنع لكلّ ناقل مقتضى التأمل في أخبار بيع أمّ الولد، و هذا هو الوجه الثاني المتقدم آنفا.

(3) أي: سوى ثمن رقبتها.

(4) هذا هو الوجه الثالث، و تقدم في كلام صاحب الحدائق، و قال في المقابس:

«و إنّما منع من التصرف الناقل لتشبثها بالحرية، من حيث إنّها لو بقيت و بقي ولدها بعد المولى، و كان ممّن يستحق إرثا اعتقت- كلّا أو بعضا- من نصيب الولد، لعدم استقرار ملكه على امّه» «1» و ظاهر العبارة كون التعليل مسلّما عندهم، لا مجرّد اشتهاره. لكن ليس دليلا، لكونه- مع عدم النص عليه- من العلّة المستنبطة التي ليست بحجة.

______________________________

[1] تكرر التعليل بتشبثها بالحرية في كلماتهم، كالمحقق و الشهيد الثانيين و أصحاب المدارك و الرياض و المقابس و الجواهر قدّس سرّه «2»، و استدلّ في موضع من

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 69

(2) جامع المقاصد، ج 13، ص 134؛ مسالك الأفهام، ج 8، ص 45؛ الروضة البهية، ج 6، ص 371؛ نهاية المرام، ج 1، ص 292؛ رياض المسائل، ج 13، ص 111؛ مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 69؛ جواهر الكلام، ج 22، ص 381، و ج 32، ص 319

ص: 254

و الحاصل (1): أنّه لا إشكال في عموم المنع لجميع النواقل.

ثمّ إنّ المنع (2) مختصّ بعدم هلاك الولد،

______________________________

(1) هذا نتيجة ما أفاده في ردّ كلام السيد المجاهد قدّس سرّه من اختصاص المنع بالبيع، و به تمّ المبحث الأوّل.

المبحث الثاني: اختصاص المنع بحياة الولد

(2) هذا إشارة إلى اشتراط منع بيع أمّ الولد بعدم هلاك الولد في حياة سيّدها، فلو مات الولد و لم يخلّف ولدا كما إذا مات صغيرا، أو كبيرا و لكنه لم يجنب كانت

______________________________

المسالك على اشتراط كون الولد حرّا بالنبوي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أعتقها ولدها» «1».

و استدل السيد العاملي على ذلك بمفهوم قوله عليه السّلام في خبر زرارة الآتي في (ص 294): «حدّها حدّ الأمة إذا لم يكن لها ولد». فإنّ مفهومها «أنّها إذا كانت لها ولد» ليست على حدّ الأمة التي يباح التصرف فيها بتلك الأنواع «2»، هذا.

و لعلّ المصنف قدّس سرّه تبع في منع هذا المفهوم السيد المجاهد قدّس سرّه من حمل الحدّ على حدّ الجناية. و لعلّه بقرينة نقل الصدوق خبر زرارة في باب الحدود.

قال في المناهل: «و أما ثانيا فلاحتمال أن يكون المراد ما يترتب على المعصية، و يكون المقصود بيان اشتراك أمّ الولد و الأمة في الحدود الشرعية تارة و اختلافهما اخرى» «3».

و لكن الظاهر بعد حمل الحد على حدّ الجناية، و المراد منه عدم مساواتها للأمة في التصرفات الناقلة، و حينئذ فلا قصور في مفهوم خبر زرارة عن إثبات العلّة المتكررة في الكلمات من كونها متشبثة بالحرية بالولد، و لا بد من مزيد التأمّل.

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 10، ص 525

(2) مفتاح الكرامة، ج 4، ص 263

(3) المناهل، ص 319

ص: 255

فلو هلك جاز (1) اتفاقا نصّا و فتوى.

و لو مات (2) الولد و خلّف ولدا:

______________________________

أمّ الولد ملكا طلقا. قال في الجواهر- في اشتراط منع البيع بعدم موت الولد- ما لفظه: «بلا خلاف أجده فيه، بل لعلّ الإجماع بقسميه عليه. مضافا إلى النصوص ...

و إلى عموم تسليط الناس على أموالهم، المقتصر في الخروج عنه على أمّ الولد، التي لا تشمل الفرض- أي فرض موت الولد في حياة السيد- حقيقة كما هو واضح» «1».

و يدل عليه من النصوص ما رواه في الكافي عن أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام:

«في رجل اشترى جارية يطأها، فولدت له ولدا، فمات ولدها. قال: إن شاءوا باعوها في الدين الذي يكون على مولاها من ثمنها. و إن كان لها ولد قوّمت على ولدها من نصيبه» «2» بناء على كون قوله عليه السّلام: «باعوها في الدين» خارجا مخرج التمثيل «3»، فيجوز بيعها مطلقا، بل نقلها بغيره كالهبة. فالحكم- كما أفاده المصنف قدّس سرّه- مسلّم فتوى و نصّا.

إنّما الكلام لو ترك ولدا، بمعنى أنّه خلّف ولد الأمة ولدا، فمات الولد في حياة أبيه، و بقي ولده- و هو حفيد السيد- بعد وفاة جدّه، فهل يمنع من بيعها حينئذ أم لا؟ فيه وجوه، بل أقوال، سيأتي التعرض لها.

(1) أي: جاز بيعها و نقلها كما دلّ عليه النصّ و الفتوى. و مقصوده من الفتوى إجماعهم على الحكم. قال في المقابس: «و لما ذكرنا أجمعوا أيضا على أنّ الحكم بالمنع مطلقا مشروط ببقاء ولدها» «4».

(2) يعني: لو مات ولد الأمة في حياة أبيه، و خلّف ولدا، ففي إجراء حكم ولد

______________________________

(1) جواهر الكلام، ج 22، ص 375، و قريب منه في ج 34، ص 378

(2) وسائل الشيعة، ج 16، ص 105، الباب 5 من أبواب الاستيلاد، الحديث: 2

(3) الحدائق الناظرة، ج 18، ص 450

(4) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 69

ص: 256

..........

______________________________

الأمة على ولد الولد- من منع بيعها و نقلها إلى الغير- أقوال ثلاثة:

الأوّل: اللحوق مطلقا، لوجوه ثلاثة:

أحدها الاستصحاب، بتقريب: أنّ منع بيعها كان ثابتا حال حياة ولدها البطني، و يشك في بقائه و ارتفاعه بموته، فيستصحب المنع، لكونه من الشك في الرافع.

ثانيها: صدق الاسم، فإنّ «الولد» كما يصدق على الصلبي المتكوّن من السيد و المملوكة، كذلك يصدق على الحفيد، لكونه ولدهما بالواسطة، فيندرج في إطلاق الأدلة المانعة من التصرفات الناقلة لأمّ الولد.

ثالثها: تغليب جانب الحرية على الرّقية، إذ لو لم يكن ولد الوالد بحكم أبيه لزم بقاء أمّ الولد على الرقية إلى أن يحصل موجب آخر لانعتاقها. و لو كان بحكم أبيه أمكن تحررها بعد وفاة السيد. و مقتضى تغليب جانب الحرية إلحاق ولد الولد بالولد الصلبي.

القول الثاني: عدم اللحوق مطلقا، لوجهين:

أحدهما: أن المتبادر من «الولد» عند الإطلاق هو الصّلبي، فيكون إطلاق «الولد» على «ولد الولد» مجازا لا يصار إليه بلا قرينة.

ثانيهما: أنه لو سلّم كون «الولد» مشتركا معنويا بين المولود بلا واسطة و معها، قلنا بظهور «الولد» في نصوص المسألة و معاقد الإجماعات- من أنّه يجوز بيعها بعد موت ولدها- في خصوص الصلبي، هذا.

و اختار هذا القول جماعة منهم أصحاب الرياض و المناهل و الجواهر، و مال إليه في المقابس «1».

القول الثالث: التفصيل بين كون ولد الولد وارثا لجدّه- و هو السيّد- لفقد

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 13، ص 113؛ المناهل، ص 320؛ مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68؛ جواهر الكلام، ج 34، ص 378

ص: 257

ففي (1) إجراء حكم الولد عليه (2)، لأصالة (3) بقاء المنع [1]، و لصدق (4) الاسم [2]، فيندرج في إطلاق الأدلة، و تغليبا (5) للحرية [للحرمة].

______________________________

الولد الصّلبي من غير هذه الأمة، فيكون ولد الولد بحكم الولد في انعتاق جدّته عليه من نصيبه من الإرث. و بين عدم كونه وارثا- لوجود الولد الصلبي- فلا تكون الأمة محكومة بحكم أمّ الولد.

و حكى صاحب المقابس هذا القول عن ابن فهد و صاحب المدارك قدّس سرّهم «1».

و تردّد بعضهم في حكم المسألة و لم يختصر شيئا، كالعلّامة في القواعد، و الشهيد في الدروس «2».

(1) خبر مقدم لقوله: «وجوه» و الجملة جواب الشرط في: «و لو مات».

(2) أي: على ولد الولد، و هذا إشارة إلى القول الأوّل.

(3) إشارة إلى الوجه الأول و هو الاستصحاب.

(4) معطوف على «لأصالة» و هذا إشارة إلى الوجه الثاني. قال فخر المحققين قدّس سرّه: «إن حكمه حكم الولد مطلقا، و هذا هو الأقوى عندي، لأنّه ولد» «3».

(5) معطوف على «لأصالة» أي: و لتغليب الحرية كما تكرر في المقابس «4»

______________________________

[1] لا يخفى أنّه على تقدير صدق «أمّ الولد» عليها يشملها إطلاق أدلة المنع، و لا مجال معه للاستصحاب. و كذا على فرض عدم الصدق أو الشك فيه، لعدم إحراز بقاء الموضوع.

[2] نعم، لكن ليس مطلق الصدق كافيا و موضوعا، إذ مورد كثير من الأدلة هو الولد البطنى للأمة، و يشهد له أخبار الحمل، لقيامه بنفس الأمة لا بولدها.

______________________________

(1) نهاية المرام، ج 2، ص 318؛ المهذب البارع، ج 4، ص 106

(2) قواعد الأحكام، ج 3، ص 259؛ الدروس الشرعية، ج 3، ص 223

(3) إيضاح الفوائد، ج 3، ص 636

(4) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 69 و 75 و 76

ص: 258

أو العدم (1)، لكونه (2) حقيقة في ولد الصّلب، و ظهور (3) إرادته من جملة من الأخبار (4)

______________________________

و غيره [1]، و الموجود في بعض نسخ الكتاب «تغليبا للحرمة».

و كيف كان فالمراد واحد. فعلى تقدير كون النسخة «للحرمة» فالمقصود تغليب منع نقل أمّ الولد على جوازه.

(1) معطوف على «إجراء» أي: ففي عدم إجراء حكم الولد على ولد الولد.

و هذا إشارة إلى القول الثاني.

(2) أي: لكون «الولد» حقيقة في خصوص الصلبي، و مجازا في الولد مع الواسطة.

(3) معطوف على «كونه» أي: لظهور إرادة الولد الصلبي، و هذا هو الوجه الثاني، و هو إشارة إلى طائفتين من الأخبار:

إحداهما: ما دلّ على منع بيع أمّ الولد كخبر السكوني المتقدم في (ص 241) و فيها: «من يشتري أمّ ولدي؟» إذ المراد بالولد هو المرتضع الذي يكون بحكم الولد الصلبي، و لا يصدق على ولد الولد.

ثانيتهما: الأخبار المجوّزه لبيع أمّ الولد بعد موت ولدها في حياة السيد، كرواية أبي بصير المتقدمة في (ص 256) و غيرها من أخبار الباب، فإنّ إطلاق جواز بيعها بعد موت الولد الصّلبي ينفي صدق «أمّ الولد» عليها لو خلّف الولد ولدا، و إلّا لم يجز بيعها، لأنّها لا زالت أم ولد.

هذا مضافا إلى الإجماع على الجواز بعد موت الولد.

(4) أي: الأخبار المتكفلة لأحكام أمّ الولد، في قبال الطائفة الثانية المجوّزة لبيعها.

______________________________

[1] لا دليل عليه إن اريد بذلك غير أدلة الاحتياط التي تمسك بها المحدثون في الشبهة التحريمية الحكمية. و إن اريد به أخبار الاحتياط فقد ثبت في محله ضعفها.

ص: 259

و إطلاق (1) ما دلّ من النصوص و الإجماع على الجواز بعد موت ولدها.

أو التفصيل (2) بين كونه وارثا، لعدم (3) ولد الصلب للمولى، و عدمه (4)، لمساواة (5) الأوّل مع ولد الصلب في الجهة المقتضية للمنع [1]، وجوه [2].

______________________________

(1) معطوف أيضا على «كونه» قال في الرياض: «لو مات الولد جاز بيعها، مضافا إلى الاتفاق، و النصوص المستفيضة، منها الصحيح: و إن مات ولدها قبل أن يعتقها فهي أمة إن شاءوا أعتقوا، و إن شاءوا استرقّوا».

(2) معطوف أيضا على «إجراء» و إشارة إلى القول الثالث المنسوب إلى ابن فهد الحلّي و صاحب المدارك قدّس سرّهما.

(3) يعني: أنّ منشأ كون ولد الولد وارثا للسيد هو انتفاء الولد الصّلبي.

(4) معطوف على «كونه» أي: بين عدم كون ولد الولد وارثا من جهة وجود الولد الصّلبي.

(5) هذا وجه التفصيل بين كونه وارثا و عدمه، فوجه كونه بحكم الولد هو مساواته للولد الصلبي في الجهة المقتضية لمنع بيعها، و هي انعتاقها من نصيب ولدها من الإرث.

هذا إذا كان ولد الولد وارثا، و أمّا لو لم يكن وارثا- بأن كان للميت ولد صلبي آخر يرثه- فالجهة المقتضية لمنع البيع مفقودة في ولد الولد، فتبقى الأمة مملوكة.

______________________________

[1] لكن لم تثبت عليتها بحيث يدور الحكم مدارها، فالمتّبع ظواهر الأدلة، و عدم العبرة بالعلل المستنبطة.

[2] أوسطها أوسطها، لما عرفت. و لأنّ المرجع في المخصص المجمل المفهومي- لتردده بين الأقل و الأكثر- هو عموم العام أعني به في المقام عمومات البيع و غيره من النواقل.

ص: 260

حكي أوّلها عن الإيضاح، و ثالثها عن المهذّب البارع و نهاية المرام.

و عن القواعد (1) و الدروس و غيرهما: التردّد «1».

بقي الكلام (2)

______________________________

(1) قال فيه: «و لو كان ولد ولدها حيّا احتمل إلحاقه بالولد إن كان وارثا، و مطلقا، و العدم».

هذا تمام الكلام في المبحث الثاني، و لم يختر المصنف قدّس سرّه شيئا من الأقوال، فهو من المتوقفين.

المبحث الثالث: اعتبار انفصال الولد، و عدمه

(2) غرضه قدّس سرّه تعيين موضوع الأحكام المختصة بعنوان «أمّ الولد».

و توضيحه: أنّ المفهوم من «أمّ الولد» لغة و عرفا كل ذات ولد حرّة كانت أم أمة، كما أنّ المراد بالولد هو المنفصل عن امّه. إلّا أنّ المقصود ب «أمّ الولد» في هذه المسألة هي المملوكة التي حملت من سيّدها، سواء وضعت جنينها أم لم تضعه.

و الشاهد على هذا التعميم صحيحة ابن مارد الآتية في (ص 265) حيث انيط جواز بيع المملوكة و عتقها بعدم كونها ذات حمل من السيّد. و كذلك ما ورد في بعض النصوص من إطلاق «أمّ الولد» على الجارية التي أسقطت بعد ثلاثة أشهر «2» من الحمل، مع عدم صدق «الولد» على مثله، لعدم تمام خلقته.

و لا ريب في مغايرة هذا المعنى لما يفهم من لفظ «أمّ الولد» عرفا، و ذلك لأنّ صدق «الولد» منوط بخروج الجنين، فإنّ تولّده- الموجب لصدق الولد عليه- هو خروجه عن بطن امّه، فما لم يخرج لا يصدق عليه الولد، بل يصدق عليه الحمل.

______________________________

(1) تقدمت المصادر آنفا في ص 258

(2) وسائل الشيعة، ج 16، ص 104، الباب 3 من أبواب الاستيلاد، حديث: 1

ص: 261

في معنى (1) «أمّ الولد» فإنّ (2) ظاهر [1] اللفظ اعتبار انفصال الحمل، إذ لا يصدق «الولد» إلّا بالولادة. لكن المراد هنا (3) ولدها مجازا (4) [و لو حملا]

______________________________

و عليه فإطلاق «أمّ الولد» على الأمة الحامل إمّا أن يكون مجازا بعلاقة المشارفة، لكون الحمل مشرفا على الولادة، فهو ولد مجازا، و امّه أمّ ولد كذلك.

و إمّا أن يكون حقيقة، بدعوى: أنّ الولد و إن كان ظاهرا في المنفصل، إلّا أنّه لا يعتبر انفصاله عن الامّ، بل يكفي الولادة من الوالد، فيكون إطلاق الولد على الحمل حينئذ على وجه الحقيقة، لأنّ الحمل ولد للوالد، حيث إنّه ولد منه في رحم امّه، و حمل لأمّه، و ليس ولدا لها ما لم يولد منها أي لم يخرج من بطنها، هذا.

(1) معناها في مصطلح الشارع معلوم، فالمراد كونه حقيقة أو مجازا.

(2) هذا وجه مغايرة المعنى العرفي و الشرعي، و حاصله: كفاية الحمل في منع بيع أمّ الولد، مع أنّه لا ريب في إناطة صدق «أمّ الولد» بالولادة التي هي مبدأ الاشتقاق للمتضايفين و هما الولد و الوالدة.

(3) أي: في مسألة عدم بيع أمّ الولد، لخروجها بالاستيلاد عن كونها ملكا طلقا لسيّدها.

(4) كذا في نسختنا المعتمد عليها. و في بعض النسخ «ولدها و لو حملا» و المفاد واحد، إذ المقصود أنّ صدق «الولد» على الحمل يكون مجازا بعلاقة المشارفة المصحّحة لاستعمال «الولد» في غير ما وضع له.

______________________________

[1] لمّا كان موضوع الحكم بعدم جواز بيع أمّ الولد أمّ من ذلك- كما يستفاد من النصوص- فلا ثمرة حينئذ للبحث عن صدق الولد على الحمل و عدمه، إذ له ثمرة فيما إذا كان الموضوع عرفيا. و أمّا مع تصريح النص بالموضوع، و كونه أعمّ من العرفى فلا جدوى في البحث عن المفهوم العرفي.

ص: 262

للمشارفة. و يحتمل (1) أن يراد الولادة من الوالد دون الوالدة [1].

و كيف كان (2)،

______________________________

و المراد بقوله: «مجازا» كما أفاده الفقيه المامقاني قدّس سرّه «1» هو عموم المجاز، الصادق على كلّ من الحقيقي و هو الولد المنفصل عن امّه، و المجازي و هو الحمل، من دون اختصاص «الولد» بأحدهما، حتى يصدق على الأمة «أمّ الولد» بمجرد تحقق مسمّى الحمل.

(1) هذا وجه كون إطلاق «أمّ الولد» على الحامل حقيقيّا، بالتصرف في المولود، بأن يراد انفصاله عن الأب، لا الامّ، فيتحد المعنى الشرعي و العرفي.

(2) يعني: سواء أ كان إطلاق «أمّ الولد» على الحامل حقيقة أو مجازا، فلا إشكال في صدق الموضوع شرعا بمجرّد الحمل، إنّما الكلام في المراد بالحمل هل

______________________________

[1] لكن الولادة من الوالد فقط لا يوجب كون الإطلاق حقيقيا، ضرورة أنّ موضوع البحث هو «أمّ الولد» بحيث يضاف الولد إليها، و يقال: إنّه ولدها، و المفروض أنّ صحة هذا الإطلاق منوطه بخروجها عن بطنها. فالحمل و إن كان ولدا حقيقة للوالد، لكنه يكون ولدا للوالدة مجازا، فهي أمّ ولد الوالد، لا أنّها أمّ لولد نفسها.

و يمكن التفكيك بينهما، و كون الموضوع مع الغض عن الروايات هو أمّ ولد نفسها الملازم لكونه ولدا للوالد أيضا.

و قد ظهر من إمكان التفكيك في صدق الولد على الحمل بين ولديته للوالد و بين ولديتها للوالدة- بكونه ولدا للوالد و حملا لأمّه، و عدم اتصافه بالولدية لها إلّا بعد خروجه عن بطنها- أنه ليس المقام من التضايف حتى يلازم صدق أحدهما صدق الآخر. فما أفاده المحقق الإيرواني قدّس سرّه «2» لا يخلو من التأمّل، فلاحظ و تأمّل.

______________________________

(1) غاية الآمال، ص 456

(2) حاشية المكاسب، ج 1، ص 183

ص: 263

فلا إشكال- بل (1) لا خلاف- في تحقق الموضوع بمجرّد الحمل. و يدلّ عليه (2):

الصحيح عن محمّد بن مارد، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «في الرجل

______________________________

يعتبر فيه ولوج الروح أم يكفي كونه مضغة أو علقة أو نطفة؟ سيأتي.

(1) التعبير ب «بل» لأجل إمكان وجود الخلاف في تحقق «أمّ الولد» بالحمل و إن لم يكن فيه إشكال بنظر المصنف قدّس سرّه.

(2) أي: و يدل على تحقق الموضوع- و هو أمّ الولد- بمجرد الحمل: الصحيح عن محمد بن مارد. و التعبير ب «عن محمد»- كما في المقابس أيضا «1»- يحتمل أن يكون لغرض تصحيح الطريق، و هو إسناد الشيخ قدّس سرّه إلى الحسن بن محبوب، لا للجهل بحال ابن مارد أو القدح فيه. و يشهد لهذا الاحتمال تعبير صاحب المقابس في غير موضع بصحيح محمد بن مارد. و عليه فلا إشكال في السند. و يندفع ما أفاده الشهيد قدّس سرّه في غاية المراد من التعبير ب «بما رفعه الشيخ إلى ابن مارد» «2».

و يحتمل أن يكون للشبهة في وثاقة ابن مارد، بشهادة تعبير المصنف عنها- فيما سيأتي- بالرواية المؤذن بضعفها سندا، فيكون منشأ الضعف جهالة ابن مارد.

و على أحد الاحتمالين يبتني تضعيف جمع لها، و دعوى بعض- كصاحبي الرياض «3» و الجواهر- جبرها بعمل الأصحاب.

لكن الظاهر صحة الرواية، لأن إسناد الشيخ إلى ابن محبوب معتبر، و محمد بن مارد التميمي وثقه النجاشي قدّس سرّه «4»، و لذا وصفه العلّامة المجلسي قدّس سرّه بالصحيح «5».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68

(2) غاية المراد، ج 3، ص 398

(3) رياض المسائل، ج 13، ص 109؛ جواهر الكلام، ج 34، ص 373

(4) كما في معجم رجال الحديث، ج 17، ص 181

(5) ملاذ الأخيار، ج 12، ص 501

ص: 264

يتزوّج أمة، فتلد منه [يتزوّج الجارية تلد منه] (1) أولادا، ثم يشتريها، فتمكث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها، ثمّ يبدو له في بيعها. قال: هي أمته إن شاء باع ما لم (2) يحدث عنده حمل [بعد ذلك] (3) و إن شاء أعتق» «1».

و في رواية السكوني عن جعفر بن محمّد، قال (4): «قال علي بن الحسين صلوات اللّه عليهم أجمعين في مكاتبة يطؤها مولاها فتحبل، فقال: يردّ عليها

______________________________

و كيف كان، فموضع الاستشهاد بهذه الرواية- على كون المانع من البيع مطلق العلوق في زمان مملوكيتها للسيد، و صيرورتها أمّ ولد شرعا- هو قوله عليه السّلام:

«ما لم يحدث عنده حمل» لعدم تقييد الحمل بولوج الروح فيه، أو بكمال الخلقة، فيصدق على مطلق العلوق بما هو مبدأ نشوء آدمي حتى النطفة التي تنعقد ولدا لو بقيت في الرّحم، فلو ألقتها صدق عليها عنوان «أمّ الولد».

(1) كذا في نسختنا، و لكن في بعض نسخ الكتاب و المقابس و الوسائل:

«يتزوج أمة فتلد منه».

(2) يدل مفهوم هذه الجملة على مانعية إحداث الحمل عن البيع.

(3) لم تذكر هاتان الكلمتان في نسختنا، فإثباتهما موافقة لبعض النسخ و الوسائل.

(4) هذا موافق لما في المقابس تبعا لما في الفقيه، و لكن رواها في الوسائل عن الكافي و التهذيب بنحو آخر، فرواها الكليني قدّس سرّه عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن النوفلي عن السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «ان أمير المؤمنين عليه السّلام، قال في مكاتبة يطؤها مولاها، فتحمل، قال عليه السّلام: يردّ عليها مهر مثلها، و تسعى في قيمتها ...».

و التعبير عنها بالرواية لمكان النوفلي و السكوني، لعدم التنصيص على وثاقتهما. نعم بناء على الاكتفاء بعموم توثيق تفسير القمي و كامل الزيارة اتجه

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 14، ص 589، الباب 85 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث: 1، و ج 16، ص 105، الباب 4 من أبواب الاستيلاد، الحديث: 1

ص: 265

مهر مثلها، و تسعى في رقبتها، فإن عجزت فهي من امهات الأولاد» «1».

لكن (1) في دلالتها

______________________________

الاعتماد عليهما، أو إحراز صدورها بقرينة اخرى كعمل الأصحاب.

و كيف كان فالشاهد في حكمه عليه السّلام بصيرورة المكاتبة أمّ ولد بالحمل لو عجزت عن أداء مال الكتابة. و لم يقيّد «الحمل» في الرواية بمرتبة خاصة، فيكفي صدقه عرفا، المانع من بيع الامّ شرعا.

و عدّ صاحب المقابس هذه الرواية من جملة ما دلّ على كفاية المضغة، فراجع «2».

(1) غرضه قدّس سرّه المناقشة في دلالة رواية السكوني على كفاية مطلق الحمل في صيرورة الأمة أمّ ولد، و إنّما تدل على ذلك ببعض مراتب الحمل، و هو بعد ولوج الروح في الجنين.

و بيانه: أنّ مورد السؤال هي المكاتبة التي لا يجوز لمولاها المباشرة، لا بالملك و لا بالعقد، فلو فعل- و لم تطاوعه- استحقت مهر المثل، و مفروض السؤال تحقق الحمل. و حكم عليه السّلام بأن المباشرة و الحمل لا يمنعان عن سعيها لأداء مال الكتابة.

و لو فرض عجزها عن فكّ رقبتها فهي ذات ولد، يحرم بيعها، و تنعتق بعد موت سيّدها من نصيب ولدها إن بقي حيّا بعد وفاة أبيه.

و حيث إنّ حكمه عليه السّلام بكونها ذات ولد متأخر عن الحمل و وجوب السعي عليها و عجزها عن أداء القيمة- و توقّف ذلك على مضيّ زمان يكمل فيه خلقة الجنين و يلج فيه الروح- لم تدل الرواية على كفاية مطلق الحمل في صدق «أمّ الولد» على الأمة، بل تختص بما إذا تمّت خلقته.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 16، ص 97، الباب 14 من أبواب المكاتبة، الحديث: 2؛ الكافي، ج 6، ص 188، الحديث 16؛ الفقيه، ج 3، ص 154، الحديث: 3563؛ التهذيب، ج 8، ص 269، الحديث: 981

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68

ص: 266

على ثبوت الحكم (1) بمجرّد الحمل (2) نظر، لأنّ (3) زمان الحكم بعد (4) تحقق السعي و العجز عقيب الحمل، و الغالب (5) ولوج الرّوح حينئذ [1].

ثم الحمل (6) يصدق بالمضغة اتّفاقا، على ما صرّح به (7) في الرياض «1»،

______________________________

و الحاصل: أنّ قرينة وجوب السعي- ثم العجز- تمنع عن كون الحمل في مورد السؤال نطفة أو مضغة أو علقة، و بهذه القرينة تفترق رواية السكوني عن رواية ابن مارد المجرّدة عن القرينة المعيّنة للحمل.

(1) أي: حكم أمّ الولد، و هو منع بيعها.

(2) أي: سواء تمّ أم لم يتمّ.

(3) هذا وجه النظر، و قد تقدم آنفا. و المراد بالحكم هو عدّ هذه المكاتبة من أمّهات الأولاد.

(4) خبر قوله: «لأن زمان» أي: يكون زمان حكمه عليه السّلام بكونها أمّ ولد متأخرا عن السعي و العجز المتأخرين عن الحمل.

(5) يعني: و الحال أنّ الغالب بحسب العادة ولوج الروح حين تأخر زمان الحكم بكونها أمّ ولد عن زمان السعي و العجز.

(6) غرضه التعرض لمراتب الحمل، و أنّه يصدق على جميعها أو على بعضها.

و بدأ ببيان حكم المضغة، فلو أسقطتها كانت أمّ ولد، و ذلك للإجماع المتضافر نقله، و لصحيحة ابن الحجاج.

(7) أي: بالاتفاق، قال قدّس سرّه في ما به يتحقق الاستيلاد: «بعلوق أمته منه ... بما

______________________________

[1] لا تكفي الغلبة في اعتبار ولوج الروح، لإمكان تحقق العجز قبل ولوج الروح فيه، كما إذا عجزت عن تأخير النجم في وقته، فإنّ العجز يتحقق حينئذ في وقت لم تلجه الروح.

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 13، ص 109

ص: 267

و استظهره (1) بعض آخر، و حكاه عن جماعة هنا و في باب انقضاء عدّة الحامل.

و في صحيحة ابن الحجّاج، قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الحبلى يطلّقها زوجها ثم تضع سقطا- تمّ أو لم يتمّ- أو وضعته مضغة، أ تنقضي عدّتها [عنها]؟ فقال عليه السّلام: كلّ شي ء وضعته (2) يستبين أنّه حمل- تمّ أو لم يتمّ- فقد انقضت عدّتها و إن كان مضغة (3)» «1».

ثم الظاهر (4) صدق «الحمل» على العلقة،

______________________________

يكون مبدأ نشوء آدميّ و لو مضغة ... على الأظهر الأشهر، بل عليه عامّة من تأخّر، بل عن ظاهر المبسوط الإجماع عليه ... و هو الحجة في الجملة».

(1) هو صاحب المقابس قدّس سرّه، حيث استظهر الاتفاق بقوله: «و يكفي العلوق بالمضغة إجماعا كما هو الظاهر، و المحكي في كلام جماعة منهم، هنا و في حكم عدّة الحامل، و منهم الشيخ و القاضي و فخر الإسلام و أبو العباس و غيرهم» «2».

و حاصله: أنّ المحقق الشوشتري قدّس سرّه ادّعى الإجماع على صدق الحمل على المضغة، كما حكاه عن آخرين.

(2) لا يخفى مخالفة ما في المتن لما في الوسائل و غيره من كتب الأخبار، مثل «سألته عن الحبلى إذا طلقها زوجها، فوضعت سقطا» و عدم ذكر «أ تنقضي عدتها عنها» في الوسائل، و إن ذكر في الفقيه «أ ينقضي بذلك عدتها» و عدم ذكر «وضعته».

(3) هذه الجملة هي الغرض من ذكر الصحيحة، لصراحتها في صدق الحمل على المضغة.

(4) هذا فرع ثان، و هو صدق «الحمل» على العلقة و عدمه، و فيه خلاف.

______________________________

(1) وسائل الشيعة، ج 15، ص 421، الباب 11 من أبواب العدد، الحديث: 1

(2) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68

ص: 268

و قوله (1) عليه السّلام: «و إن كانت مضغة» تقرير لكلام السائل، لا بيان لأقلّ مراتب الحمل- كما (2) عن الإسكافي-

______________________________

فذهب فخر المحققين قدّس سرّه- مدعيا عليه الإجماع- إلى ذلك، قال: «يظهر ثبوت الاستيلاد و أحكامه بالوطي بوضعها علقة و ما بعدها إجماعا، و في ما قبله قولان، أقواهما المنع» «1». و قوّاه المصنف قدّس سرّه، لصدق الحمل. و تظهر ثمرة كونها ذات ولد في ما لو باعها مولاها قبل الإلقاء، فيبطل كما سيأتي التنبيه عليه في المتن.

فإن قلت: إنّ قوله عليه السّلام في صحيحة ابن الحجاج: «و إن كانت مضغة» ظاهر في أنّ أقل ما يصدق به الحمل هو المضغة، فلا عبرة بإسقاط النطفة و العلقة، و لا تصير أمّ ولد، كما لا تخرج المطلّقة عن العدة بذلك، لعدم إحراز الحمل.

قلت: ليس كلامه عليه السّلام بيانا لأقلّ مراتب الحمل، و إنّما أتى بكلمة «المضغة» لتقرير ما ورد في سؤال ابن الحجاج من قوله: «أو وضعته مضغة» فقرّره عليه السّلام بكفاية إسقاط المضغة، و من المعلوم عدم كونه تحديدا للحمل كي يدلّ بمفهومه على عدم العبرة بإلقاء النطفة أو العلقة.

(1) هذا دفع دخل مقدر، تقدما بقولنا: «إن قلت ... قلت».

(2) هذا راجع إلى المنفي، يعني: أنّ الإسكافي قائل بأن أقل مراتب الحمل هو المضغة. قال العلّامة قدّس سرّه: «قال ابن الجنيد: فإن أسقطت مضغة فما زاد عليها من الخلق فقد انقضت عدّتها. و هو يدل بمفهومه على عدم الانقضاء بدونها» «2».

و ليس هذا قول الإسكافي خاصة، إذ حكى صاحب المقابس قدّس سرّه «3» عن الشيخ و القاضي و الشهيدين في الدروس و المسالك الخلاف في صدق الحمل على العلقة، أو التردد فيه.

______________________________

(1) إيضاح الفوائد، ج 3، ص 631، و كذا في المهذب البارع، ج 4، ص 100

(2) مختلف الشيعة، ج 7، ص 528

(3) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68

ص: 269

و حينئذ (1) فيتجه الحكم بتحقق الموضوع بالعلقة كما عن بعض، بل عن الإيضاح و المهذّب البارع: الإجماع عليه.

و في المبسوط (2)- في ما إذا ألقت جسدا ليس فيه تخطيط لا ظاهر

______________________________

فدعوى الإجماع من الإيضاح و المهذب البارع على صدق الحمل على العلقة في غاية الغموض، و إن كان الحق الصدق. لكن دعوى الإجماع مع تردّد جماعة بل مخالفتهم مشكلة.

(1) أي: و حين كون قوله عليه السّلام تقريرا لا تحديدا، فيتجه الحكم بصدق «أمّ الولد» بإسقاط العلقة، كما ذهب إليه جمع في باب الاستيلاد، و كذا في عدة طلاق الحامل، كالمحقق و العلّامة في القواعد و صاحب الجواهر «1»، ففيه: «و يكفي في إجراء حكم أمّ الولد علوقها بما هو مبدأ إنسان و لو علقة، بلا خلاف أجده بل في الإيضاح الإجماع عليه». و يظهر منه في الطلاق أيضا، فراجع «2».

(2) توضيحه: أنّ شيخ الطائفة عقد مسائل أربع لما إذا وضعت أمّ الولد ما في بطنها بنفسها أو باعتداء عليها.

إحداها: أن تضع ولدا كاملا، حيّا أو ميّتا.

ثانيها: أن تضع بعض جسد الآدمي من يد أو رجل، أو جسدا قد بان فيه شي ء من خلقة الآدمي.

ثالثها: أن تضع جسدا ليس فيه تخطيط ظاهر، لكن ادّعت القوابل وجود تخطيط خفي فيه، و لو بقي في الرحم تظهر الخطوط فيه.

رابعها: ما نقله المصنف في المتن، و هو أن تلقي جسدا خاليا من تخطيط ظاهرا و باطنا، لكن قالت القوابل إنّه مبتدأ خلق آدمي، و أنّه لو بقي في الرحم لتخلّق و تصوّر بصورة الآدمي.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 3، ص 37؛ قواعد الأحكام، ج 3، ص 141؛ جواهر الكلام، ج 34، ص 375

(2) جواهر الكلام، ج 32، ص 254- 256

ص: 270

و لا خفي، لكن قالت القوابل: إنّه مبدأ خلق آدميّ، و إنّه لو بقي لخلق (1) و تصوّر- «قال قوم: إنّها لا تصير أمّ ولد بذلك، و قال بعضهم: تصير أمّ ولد.

و هو مذهبنا» انتهى «1». و لا يخلو (2) عن قوة، لصدق الحمل.

و أمّا (3) النطفة: فهي بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ في الرّحم، لعدم

______________________________

و رجّح الشيخ قدّس سرّه صدق «أمّ الولد» في المسائل الأربع، بناء على أن يكون الجسد الخالي من التخطيط هو الدم الجامد المتكوّن من النطفة، و هو العلقة المبحوث عنها.

(1) كذا في نسخ الكتاب، و الأولى ما في المبسوط «لتخلّق».

(2) أي: ما قاله البعض من صيرورتها أمّ ولد لا يخلو من قوة، لصدق «الحمل» على ما يكون منشأ خلق الآدميّ.

(3) هذا فرع ثالث من فروع المبحث الثالث، و هو صدق الحمل بالنطفة قبل تبدل صورتها بالعلقة، و عدمه، فصّل المصنف قدّس سرّه بين صورتين: إحداهما عدم استقرارها في الرّحم، و الثانية: استقرارها فيه.

و الظاهر أنّ المراد بالاستقرار حصول اللقاح، إذ لو استقرّت في الرحم و لم يطرء عليها عارض صلحت لأن تكون مبدأ نشوء آدمي، و هي اولى مراحل تكوّن الجنين، و انقلبت تدريجا إلى العلقة و ما بعدها من المراحل.

و المراد بغير المستقرة خلافها أي ما لم يحصل اللقاح و العلوق، أو حصل، و لكن النطفة- لعدم سلامة الجهاز الجنسي و شبهه- لا تصلح لتكوّن الجنين منها.

أمّا الصّورة الاولى فذهب المصنف قدّس سرّه إلى عدم صدق الحمل عليها، فلو ألقتها الأمة لم تكن ذات ولد. و ما ادعاه الفاضل المقداد- من الإجماع على عدم العبرة بإسقاط النطفة في عدة المطلقة- محمول على عدم كونها مستقرة في الرحم، و أنّها لو بقيت لم تتخلق و لم تتصور بصورة آدمي.

______________________________

(1) المبسوط، ج 6، ص 186

ص: 271

صدق كونها حاملا (1). و على هذا الفرد ينزّل إجماع الفاضل المقداد (2) على عدم العبرة بها (3) في العدّة.

و مع (4) استقرارها في الرّحم، فالمحكيّ (5) عن نهاية الشيخ تحقق الاستيلاد

______________________________

و أمّا الصورة الثانية ففيها خلاف كما سيأتي.

(1) و المفروض أنّ موضوع انقضاء العدة بالوضع هو الحامل. و لا أقلّ من الشك في صدقها على مجرد كون النطفة في جوفها، ثمّ ألقتها.

(2) قال قدّس سرّه- في ردّ من اكتفى بوضع العلقة لكونه مبدء خلق آدمي- ما لفظه:

«و المبدئية غير كافية إجماعا، و إلّا لكفت النطفة، لأنّها مبدء أيضا، لكنها غير كافية إجماعا، و إنّما الاعتبار بصدق الحمل، و إنما يصدق حقيقة بعد التخلق، فلذلك قال المصنف: مع تحققه حملا» «1».

و لا يخفى بعد الحمل المزبور، لعدم التخلق بمجرد الاستقرار في الرحم، و توقف التخلق على تبدل صورة النطفة بغيرها، فلا يصدق الحمل بمجرد استقرار النطفة في الرّحم.

(3) أي: عدم العبرة بالنطفة- أي بإسقاطها- في انتهاء عدّة المطلّقة. و مقتضى وحدة المناط بين المطلقة الحامل و أمّ الولد- في هذه الجهة- هو عدم العبرة بالنطفة غير المستقرة في صيرورة الأمة أمّ ولد، و لا يبطل بيعها لو بيعت قبل الإسقاط.

(4) كذا في نسختنا، و في بعضها «و أمّا مع» و لا حاجة إليها، لعدم سبق «أمّا» لتكون عدلا لها.

(5) الحاكي صاحب المقابس، قال قدّس سرّه: «و أمّا النطفة فذهب الشيخ في النهاية إلى إجراء الحكم عليه هنا» و ظاهره الإطلاق و عدم التفصيل بين الاستقرار و عدمه، قال في النهاية في عدة طلاق الحامل: «فعدّتها أن تضع حملها- سواء كان

______________________________

(1) التنقيح الرائع، ج 3، ص 342؛ و حكاه عنه صاحب المقابس، ص 68

ص: 272

بها، و هو (1) الّذي قوّاه في المبسوط في باب العدّة- بعد أن نقل عن المخالفين عدم انقضاء العدّة به- مستدلا بعموم الآية (2) و الأخبار (3)، و مرجعه (4) إلى صدق الحمل.

و دعوى (5): أنّ إطلاق «الحامل» حينئذ مجاز بالمشارفة،

______________________________

ما وضعته سقطا أو غير سقط، تامّا أو غير تام» «1». و من المعلوم شمول «غير السقط» للنطفة بقسميها. و لعله لذا نسب الشهيد الثاني قدّس سرّه إلى الشيخ الحكم بانقضاء العدة بوضع النطفة مطلقا و إن لم تستقر في الرّحم «2». و لكن حمل كلامه على صورة الاستقرار في الرحم كما في الرياض و الجواهر «3».

(1) أي: تحقق الاستيلاد بالنطفة المستقرة في الرّحم قوّاه شيخ الطائفة في المبسوط بقوله: «الثالثة: أن تلقى نطفة أو علقة، فلا يتعلّق بذلك شي ء من الأحكام عندهم، لأنّه بمنزلة خروج الدم من الرّحم، و يقوى في نفسي أنّه يتعلّق به ذلك، لعموم الآية و عموم الأخبار» «4». و لعلّ التعليل ب «لأنه بمنزلة» قرينة على إرادة النطفة المستقرة في الرّحم، فلا يعمّ ما لا يكون منشأ خلقة آدميّ.

(2) و هو قوله تعالى: وَ أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ «5».

(3) كصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج المتقدمة في (ص 268) و فيها:

«فقال عليه السّلام: كل شي ء وضعته يستبين أنّه حمل- تمّ أو لم يتمّ- فقد انقضت عدّتها».

(4) يعني: و مرجع استدلال الشيخ- بالآية و الأخبار- إلى صدق الحمل على النطفة المستقرة في الرحم.

(5) غرض المدّعي منع صدق «اولات الأحمال» حقيقة على من استقرّت

______________________________

(1) النهاية، ص 546؛ مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68

(2) مسالك الأفهام، ج 9، ص 255

(3) رياض المسائل، ج 13، ص 110؛ جواهر الكلام، ج 32، ص 254

(4) المبسوط، ج 5، ص 240

(5) الطلاق، الآية: 4

ص: 273

يكذّبها (1) التأمّل في الاستعمالات.

و ربّما يحكى (2) عن التحرير موافقة الشيخ،

______________________________

النطفة في رحمها، فيكون إطلاق «الحامل» عليها مجازا بعلاقة الأول، لتبدلها بالجنين في المستقبل، فيكون نظير ما تقدم في (ص 262) من كون «الولد» مجازا بالمشارقة في مطلق الحمل و إن كان بعد ولوج الروح، مع أنّه لا ريب في كون موضوع الحكم هو «أمّ الولد» بمعناه الحقيقي، لا المجازي.

و هذا نظير ما ذكروه في عدة الحامل من عدم انتهائها بإلقاء النطفة، لعدم صدق «اولات الأحمال» عليها.

و ردّ المصنف هذه الدعوى بمنع المجازية، و أنّ «الحمل» صادق عرفا على ما يكون منشأ تكوّن آدميّ، سواء أ كان في مرحلة النطفة أم ما بعدها من العلقة و المضغة.

(1) خبر «و دعوى» و وجه التكذيب عدم لحاظ علاقة و عناية فيها.

و لو كانت تلك الاستعمالات مجازية لكانت متقومة بلحاظ العلقة المصححة لها.

(2) غرضه قدّس سرّه التأمل فيما نسبه جمع إلى العلّامة في التحرير من انتهاء عدة الحامل بإلقاء النطفة، ليكون موافقا للشيخ في المبسوط.

ففي المقابس: «قال العلّامة: و عندي في إلقاء النطفة نظر. و اختار في التحرير قول الشيخ، و هو المحكي عن الجامع، و نقل السيوري إجماعهم على أنّه لا عبرة بها في العدة، و هو المشهور بينهم في الموضعين على ما يظهر، و المسألة موضع إشكال» «1».

و نسبه الفاضل الأصفهاني إلى العلّامة جازما به، لقوله: «خلافا للشيخ فاعتبرها- أي النطفة- و هي خيرة التحرير» «2». و كذا صاحب الجواهر قدّس سرّه «3».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68

(2) كشف اللثام، ج 2، القسم الثاني، ص 133 (الحجرية)

(3) جواهر الكلام، ج 32، ص 256

ص: 274

مع (1) أنّه لم يزد فيه على حكاية الحكم عن الشيخ.

نعم، في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك (2).

______________________________

(1) هذا وجه التأمل فيما نسب إلى التحرير، يعني: مع أنّ العلّامة لم يزد في التحرير شيئا على ما حكاه عن الشيخ، و من المعلوم أن الحكاية أعم من الاختيار.

قال العلّامة في طلاق التحرير ما لفظه: «لا فرق بين أن يكون الحمل تامّا أو غير تام بعد أن يعلم أنّه حمل و إن كان علقة، سواء ظهر فيه خلق آدمي من عين أو ظفر أو يد أو رجل أو لم يظهر، لكن يقول القوابل بأنّ فيه تخطيطا باطنا لا يعرفه إلّا أهل الصنعة. أو يلقي دما منجمدا [متجسدا] ليس فيه تخطيط ظاهر و لا باطن، لكن شهد القوابل أنّه مبدء خلق آدمي، لو بقي لتخلّق و تصوّر. أمّا لو ألقت دما لا يعلم، هل هو ما يخلق الآدمي فيه أو لا، فإنّ العدة لا تنقضي به. و قال الشيخ:

لو ألقت نطفة أو علقة انقضت به العدة» «1». انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.

(2) استدراك على قوله: «مع أنه لم يزد» و غرضه توجيه ما حكاه صاحبا كشف اللثام و المقابس عن تحرير العلّامة، و حاصل الاستدراك: أنّ في بعض نسخ التحرير لفظا يوهم موافقة العلّامة للشيخ من كفاية إلقاء النطفة في انتهاء عدة الحامل.

و لم أظفر بالنسخة المشتملة على ذلك اللفظ الموهم. و لعلها النسخة التي نقل عنها صاحب الجواهر قدّس سرّه في عدة الحامل مدعيا في موضع آخر كونها نسخة مصحّحة.

و هي خالية من جملة: «قال الشيخ» فالعبارة فيها هكذا: «لو بقي لتخلّق و تصوّر، أمّا لو ألقت نطفة أو علقة انقضت بها العدة» «2».

و هي- كما ترى- صريحة في كفاية إلقاء النطفة، لا موهمة لها. و لعلّ غرض المصنف قدّس سرّه نسخة اخرى. و اللّه العالم.

______________________________

(1) تحرير الأحكام، ج 2، ص 71 (ج 4، ص 159، الطبعة الحديثة)

(2) جواهر الكلام، ج 32، ص 255

ص: 275

نعم (1) قوّى التحرير موافقته فيما تقدّم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس فيه تخطيط. و نسب القول المذكور (2) إلى الجامع «1» أيضا.

و اعلم (3) أنّ ثمرة تحقق الموضوع- فيما إذا ألقت المملوكة ما في بطنها-

______________________________

(1) هذا أيضا استدراك على عدم موافقة العلّامة للشيخ قدّس سرّهما، و غرضه توافقهما في صدق وضع الحمل لو ألقت جسدا خاليا من التخطيط، و هو الذي تعرض له المصنف قدّس سرّه في إلقاء المضغة، فراجع (ص 267). و منشأ الموافقة هو قول العلّامة:

«أو يلقي دما منجمدا [متجسدا] ليس فيه تخطيط ظاهر و لا باطن».

(2) أي: القول بتحقق الاستيلاد بمجرد استقرار النطفة في الرحم، و قد عرفت أنّ الناسب صاحبا كشف اللثام و المقابس.

(3) غرضه التنبيه على ما يترتب على إسقاط الحمل من الثمرة شرعا، مع أنّهم اعتبروا في كون الأمة أمّ ولد بقاء الولد حيّا بعد وفات سيّدها، فلو مات الولد في حياته لم تتحرر امّه، و كذا لا عبرة بإسقاط الجنين سواء ولجه الروح أم لا، فلا جدوى حينئذ في ما تقدم من البحث عن صدق الحمل على المضغة و ما قبلها.

وجه عدم الإجداء كون الموضوع «أمّ الولد» و هو غير صادق حسب الفرض لو أسقطته تامّ الخلقة، فكيف بها لو كانت نطفة أو علقة.

فأفاد المصنف قدّس سرّه: أنّ الأمة التي ألقت ما في بطنها و إن بقيت مملوكة يجوز بيعها، و لكن تظهر ثمرة كونها «أمّ ولد» في ما لو باعها المولى- قبل إلقاء النطفة أو العلقة أو المضغة- بزعم عدم كونها حاملا و عدم صيرورتها أمّ ولد بعد، فأسقطت و تبيّن وقوع البيع مدة الحمل، إذ يحكم ببطلانه، لكون المبيع حال العقد ملكا غير طلق لا يجوز التصرف الناقل فيه.

______________________________

(1) الجامع الشرائع، ص 471

ص: 276

إنّما (1) تظهر في بيعها الواقع قبل الإلقاء، فيحكم ببطلانه (2) إذا كان الملقى حملا.

و أمّا بيعها بعد الإلقاء، فيصحّ بلا إشكال (3). و حينئذ (4) فلو وطأها المولى ثمّ جاءت بولد تامّ، فيحكم ببطلان البيع الواقع بين أوّل زمان العلوق و زمان الإلقاء. و عن المسالك الإجماع على ذلك (5).

______________________________

نعم، لو لم يبعها المولى لم يكن البحث عن تحقّق الحمل بالمضغة أو بما قبلها ذا ثمرة عملا، لعدم كونها فعلا من امهات الأولاد.

(1) الجملة خبر قوله: «أن ثمرة» و ضميرا «بطنها، بيعها» راجعان إلى المملوكة.

(2) أي: ببطلان البيع، إذ المفروض وقوع العقد على أمّ الولد.

(3) لخروجها عن عنوان «أمّ الولد» قبل البيع، و إن قلنا بصدق المشتق حقيقة على ما انقضى عنه المبدأ، لما دلّ من النص و الفتوى على جواز بيعها بعد موت ولدها.

(4) أي: و حين ظهور الثمرة في بيعها قبل إلقاء الحمل، فالمدار في بطلان البيع على وقوعه حال تحقق الحمل، سواء أ كان البيع بعد الوطء الموجب للحمل بلا تخلل زمان معتدّ به، أم بعده مع تخلل الزمان المعتد به، لصدق كون البيع في كلتا الصورتين واقعا على «أمّ الولد» المتحققة بالحمل الناشئ عن الوطء.

(5) أي: على بطلان البيع، قال في المسالك: «أن المولى لو وطئ أمته جاز له بيعها مع عدم تبيين الحمل، ثم إن ظهر بها حمل منه تبيّن بطلان البيع، لكونها أمّ ولد، و هذه المقدمات كلها إجماعية» «1».

و قال المحقق الشوشتري بعد حكاية مضمون كلامه: «و لم يفرق بين أزمنة وقوع البيع. و قد وردت روايات كثيرة فيمن اشترى جارية فوطئها فوجدها حبلى:

______________________________

(1) مسالك الأفهام، ج 3، ص 288

ص: 277

فذكر (1) صور إلقاء المضغة و العلقة و النطفة في باب العدّة إنّما هو لبيان انقضاء العدّة بالإلقاء (2)، و في (3) باب الاستيلاد لبيان كشفها عن أنّ المملوكة بعد الوطء صارت أمّ ولد (4).

______________________________

أنه يردها إلى البائع» «1».

(1) غرضه أنّ الفقهاء قدّس سرّهم تعرّضوا لإلقاء النطفة و ما بعدها- من مراحل تكوّن الجنين- في موضعين، أحدهما باب عدة طلاق الحامل، و ثانيهما باب الاستيلاد.

و المناط في الأوّل هو الموضوعية، و في الثاني الطريقية.

يعني: لوحظ إلقاء الحمل بمراتبه- من النطفة و العلقة و غيرهما- موضوعا في باب العدة، لأنه موضوع لحكم الشارع بانقضاء العدة. و لوحظ طريقا في باب الاستيلاد، لأنّ الموضوع عنوان «أمّ الولد» و الإلقاء المزبور كاشف عن تحققه حين البيع. فلو علم بالحمل بأمارة اخرى غير الإلقاء ترتب عليه الحكم و هو فساد البيع أيضا.

(2) كقول العلّامة في عدة الحامل: «تنقضي العدة من الطلاق و الفسخ بوضع الحمل في الحامل و إن كان بعد الطلاق بلحظة، و له شرطان: الأول: أن يكون الحمل ممّن له العدة ...، الثاني: وضع ما يحكم بأنّه حمل علما أو ظنا، فلا عبرة بما يشك فيه. و سواء كان الحمل تاما أو غير تام، حتى العلقة إذا علم أنها حمل، و لا عبرة بالنطفة» «2».

(3) معطوف على «في باب» و المعطوف و المعطوف عليه متعلقان ب «ذكر».

(4) قال في القواعد في شرائط الاستيلاد: «الثالث: أن تضع ما يظهر أنه حمل و و لو علقة. أما النطفة فالأقرب عدم الاعتداد بها» «3».

______________________________

(1) مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68

(2) قواعد الأحكام، ج 3، ص 140

(3) المصدر، ص 259

ص: 278

لا (1) أنّ البيع الواقع قبل تحقق العلقة صحيح إلى أن تصير النطفة علقة، و لذا (2) عبّر الأصحاب عن سبب الاستيلاد بالعلوق (3) الذي هو اللّقاح.

نعم (4) لو فرض عدم علوقها بعد الوطء إلى زمان،

______________________________

(1) يعني: أنّ ذكر صور إلقاء المضغة و غيرها- من مراتب الحمل- في باب الاستيلاد لبيان كشفها عن صيرورة المملوكة بعد الوطء أمّ ولد، لا لبيان أنّ البيع صحيح إذا وقع قبل صيرورة النطفة علقة، و باطل إذا وقع بعد صيرورتها علقة.

و ببيان أوضح: إنّ ذكر صور إلقاء المضغة و غيرها في باب الاستيلاد إنّما هو من باب الطريقية، لكون إلقائها كاشفا عن صيرورة المملوكة أمّ ولد. لا من باب الموضوعية، بأن يكون ذكر المضغة و غيرها لأجل تحديد الموضوع، و أنّ عنوان أمّ الولد يتحقق بمرتبة خاصّة من الحمل، حتى يقال بصحة البيع بعد الوطء إلى زمان تبدل النطفة بالعلقة.

(2) أي: و لأجل طريقية إلقاء المضغة و غيرها إلى إحراز كون المملوكة أمّ الولد- لا موضوعيته- عبّر الأصحاب عن السبب و الموضوع بالعلوق، و هو اللقاح أعني به ماء الفحل، و منه تلقيح النخل، و هو وضع طلع الذّكر في طلع الانثى أوّل ما ينشقّ.

(3) قال المحقق قدّس سرّه: «و هو- أي الاستيلاد- يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه» «1» و ظاهره كونه مجمعا عليه، لعدم الإشارة إلى الخلاف فيه في المسالك و الجواهر «2»، بل نفى الريب فيه صاحب المدارك «3».

(4) استدراك على بطلان البيع لو وقع بعد العلوق، و حاصله: أنه لو وطأها

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 3، ص 138

(2) مسالك الأفهام، ج 10، ص 525؛ جواهر الكلام، ج 34، ص 372

(3) نهاية المرام، ج 2، ص 315

ص: 279

صحّ البيع [1] قبل العلوق.

ثمّ (1) إن المصرّح به

______________________________

السيد و لم تحمل منه مدّة، ثم باعها، و حملت بعده صح البيع، لعدم صيرورة المملوكة بعد أمّ ولد، و لازمه صحة البيع و إن ألقته بعد ذلك، سواء أ كان الملقى ولدا تامّا أم ناقصا.

(1) هذا إشارة إلى فرع آخر من فروع المبحث الثالث، و هو أنّه هل يشترط في ترتب أحكام الاستيلاد كون منشأ الحمل هو الوطء، أم يكفي لحوق الولد بالمولى شرعا و إن كان العلوق بالمساحقة، إما بأن يساحق الزوج أمته، فينزل على ذلك العضو من دون تحقق الدخول، أو باستدخال قطنة من منيّه، و نحوهما، فحملت منه، فإنّه يوجب لحوق الولد به، و إن لم يصدق عليها كونها مدخولا بها. نظير ما ذكروه في عدة غير المدخول بها، كما لو حملت بمساحقة زوجها المجبوب. قال المحقق قدّس سرّه:

«أمّا لو كان مقطوع الذكر سليم الأنثيين، قيل: يجب العدة، لإمكان الحمل بالمساحقة. و فيه تردد، لأنّ العدة تترتب على الوطء. نعم لو ظهر حمل اعتدّت منه بوضعه، لإمكان الإنزال» «1».

و إمّا بأن تساحق زوجة السيد أو مملوكته- المدخول بهما- أمة المولى، فحملت، فإنّ الفعل و إن كان محرّما، لكن لا يمنع من كون الأمة فراشا، فيلحق الولد بالمولى.

______________________________

[1] هذا ينافي ما أفاده بقوله: «لا أن البيع الواقع قبل تحقق العلقة صحيح إلى أن تصير النطفة علقة».

و الظاهر أنّ ما ذكره المصنف قدّس سرّه في هذه الأسطر لا يخلو من النظر و التهافت، فتأمّل فيها.

______________________________

(1) شرائع الإسلام، ج 3، ص 34

ص: 280

في كلام بعض (1)- حاكيا له عن غيره-: أنّه لا يعتبر في العلوق أن يكون بالوطء (2)، فيتحقق بالمساحقة، لأنّ (3) المناط هو الحمل، و كون ما يولد منها ولدا للمولى شرعا، فلا عبرة بعد ذلك (4) بانصراف الإطلاقات إلى الغالب من كون الحمل بالوطء (5).

______________________________

و بالجملة: المراد من العلوق كلّ ما يوجب لحوق الولد شرعا بالأب و إن لم يكن بالوطء.

(1) كصاحب الرياض قدّس سرّه، قال: «ثمّ إنّ إطلاق العبارة ... و به صرّح من الأصحاب جملة: أنه لا يشترط الوطء، بل يكفي مطلق العلوق منه، و لا حلّ الوطء» «1». و ممّن صرّح به من الأصحاب الشهيد الثاني قدّس سرّه كما سيأتي.

(2) قال المحقق: «و هو- أي الاستيلاد- يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه» «2» و نحوه ما في اللمعة «3». و في الروضة: «و لا يشترط الوطء، بل يكفي مطلق العلوق منه، و لا حلّ الوطء إذا كان التحريم عارضا كالصوم و الإحرام و الحيض و الرهن أمّا الأصلي بتزويج الأمة مع العلم بالتحريم فلا، لعدم لحوق النسب» «4».

(3) تعليل لعدم إناطة العلوق بالوطء، و المفروض أنّ المساحقة تلحق الولد بالمساحق أو بمن منه الماء، و هو المولى.

(4) أي: بعد كون المناط هو الحمل و لحوق الولد بالمولى.

(5) لما قرّر في محلّه من عدم صلاحية الانصراف الناشئ من غلبة الوجود لتقييد الإطلاق، إذ المدار في التقييد بالانصراف على ظهور اللفظ في المعنى المنصرف إليه، و مجرد كون الحمل غالبا بالوطء لا يوجب الظهور.

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 13، ص 110

(2) شرائع الإسلام، ج 3، ص 138

(3) اللمعة، ص 203

(4) الروضة البهية، ج 6، ص 370

ص: 281

نعم (1)، يشترط في العلوق بالوطء (2) أن يكون على وجه يلحق الولد بالواطئ و إن كان محرّما (3)، كما إذا كانت في حيض، أو ممنوعة الوطء لعارض آخر (4). أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زنا (5) لا يوجب لحوق الولد.

ثم إنّ المشهور (6) اعتبار الحمل في زمان الملك، فلو ملكها بعد الحمل

______________________________

(1) بعد أن نفى اشتراط اللحوق بخصوص المباشرة، و كفاية الحمل بسبب آخر، نبّه على اعتبار شرط فيه، و هو كونه على وجه يلحق الولد- شرعا- بالمولى، بأن تكون الأمة فراشا له، و لا يمنع حرمة المباشرة- لعارض- عن لحوق الولد بالمولى، كما إذا باشرها حائضا أو في نهار شهر رمضان أو في حالتي الإحرام و الاعتكاف.

نعم لو زوّج أمته حرم وطؤها، لعدم ملك البضع، فلو باشرها و حملت لم يلحق به الولد- و إن كان مالكا لرقبتها- لنفي الولد عنه شرعا، و ثبوت الحدّ عليه.

(2) ذكر «الوطء» من باب المثال، لما تقدم من أنّ المناط هو لحوق الولد بالمولى سواء أ كان بالوطء أم بالمساحقة أم بغيرهما.

(3) أي: عارضا، و إلّا فملك اليمين يقتضي حلية المباشرة أصالة.

(4) كالرّهن المانع من تصرف المالك في العين.

(5) لعدم كونه مالكا لوطئها مع كون البضع ملكا بالعقد للزوج.

المبحث الرابع: اعتبار كون الحمل في زمان الملك

(6) غرضه تحقيق موضوع حكم الشارع بمنع البيع- أي: أمّ الولد- من جهة اخرى، و هي اعتبار حدوث الحمل في ملك السيد، فلا عبرة بتملكها بعده، أم كفاية حملها منه لو تزوّجها ثم اشتراها.

و توضيحه: أنّ الأمة قد تلد مملوكا، كما إذا زوّجها مولاها من حرّ مع اشتراط رقيّة الولد- بناء على صحة هذا الشرط- ثم اشتراها. و قد تلد من حرّ، كما إذا زوّجها مولاها منه، فحملت، ثم اشتراها الزوج من السيد. و قد تلد من

ص: 282

لم تصر أمّ ولد، خلافا للمحكيّ عن الشيخ و ابن حمزة، فاكتفيا بكونها أمّ ولد قبل الملك. و لعلّه (1) لإطلاق العنوان [1]،

______________________________

سيّدها.

و لا ريب في موضوعية هذا القسم الثالث لأحكام أمّ الولد. كما أن المشهور خروج القسم الأوّل. إنّما الكلام في القسم الثاني، فحكي عن الطوسيين قدّس سرّهما صيرورتها أمّ ولد، ففي المبسوط: «أن تعلق الأمة بحرّ في غير ملكه، بأن يطأ أمة غيره بشبهة، فتعلق منه بولد حرّ، فلا تصير أمّ ولد في الحال. فإن ملكها قال قوم:

لا تصير أمّ ولده. و قال بعضهم تصير أمّ ولده. و هو الأقوى عندي» «1».

و الوجه فيه أمران، الأوّل: إطلاق «أمّ الولد» عليها حقيقة عرفا و لغة، و هي الموضوع لأحكامها في النصوص، لعدم تقييدها بكون العلوق في زمان الملك.

الثاني: وجود علّة منع بيع «أمّ الولد» فيها، و هي تشبثها بالحرية، و انعتاقها مما يرثه ولدها، و من المعلوم عدم الفرق في هذا المناط بين كونها حال حدوث الحمل أمة للمولى، و بين كونها زوجة له، ثم دخلت في ملكه، هذا.

لكن ناقش المصنف في كلا الوجهين كما سيأتي.

(1) أي: و لعلّ اكتفاءهما بكونها أمّ ولد- قبل الملك- لأجل صدق عنوان «أمّ الولد» عليها حقيقة بلا عناية، لكونها ذات ولد.

______________________________

[1] لا شبهة في إطلاق العنوان عليها، لكنه ليس بهذا الإطلاق موضوعا لأحكام خاصة، فالتشكيك في صدق عنوان أمّ الولد عرفا على المملوكة التي لم يكن حملها بالملك- بل بالتزويج- ضعيف.

______________________________

(1) المبسوط، ج 6، ص 186؛ الخلاف، ج 6، ص 426؛ الوسيلة، ص 342- 343، و الحاكي عنهما جماعة، فلاحظ: رياض المسائل، ج 11، ص 109؛ مقابس الأنوار، كتاب البيع، ص 68؛ جواهر الكلام، ج 34، ص 373

ص: 283

و وجود (1) العلّة، و هي كونها في معرض الانعتاق من نصيب ولدها.

و يردّ الأوّل (2): منع إطلاق يقتضي ذلك (3)، فإنّ (4) المتبادر من «أمّ الولد» صنف من أصناف الجواري باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوكية، كالمدبّر (5) و المكاتب [1].

______________________________

(1) معطوف على «إطلاق» و هو إشارة إلى العلّة المستنبطة التي يحتمل اعتماد الطوسيّين عليها. و هي التشبث بالحرية.

(2) هذا ردّ الوجه الأوّل، و محصّله: منع إطلاق «أمّ الولد» على الأمة التي كان حملها سابقا على الملك، فإنّ المتبادر من هذا العنوان هو الأمة التي حملت بالولد من مولاها في حال مملوكيتها له، لا مطلقا، و إن كانت زوجة له. فكما أنّ «المكاتب» و «المدبّر» وصفان لبعض المماليك باعتبار عروض حالة التدبير و الكتابة عليهما، و اتصافهما بالعناوين المزبورين، فكذا عنوان «أمّ الولد».

و عليه فلا يراد هنا معناها لغة و عرفا الصادق على مطلق الجارية ذات الولد- سواء أ كان من مولاها أم من زوجها أم من غيرهما لشبهة- حتى يندرج المقام فيه، و يقال بكفاية كون ولدها ابنا للسيد و إن حملت به قبل تملّكها.

(3) أي: يقتضي شمول العنوان للأمة التي سبق حملها على الملك.

(4) هذا تعليل لمنع الإطلاق، قال في الرياض: «لانصرافه- أي إطلاق أمّ الولد- بحكم التبادر إلى التي علقت به في الملك، لا في الأمرين» «1».

(5) و هو الذي أنشأ المولى حريّته معلّقا على وفاته، فقال له: «أنت حرّ بعد

______________________________

[1] هذا لا يخلو من خفاء. و فرق واضح بين عنوان «أمّ الولد» و بين غيره من العناوين التي لا تنطبق على غير المملوك كالمكاتب و المدبّر، لأنّ هذين الوصفين من

______________________________

(1) رياض المسائل، ج 13، ص 109- 110؛ و لاحظ المسالك، ج 10، ص 526؛ الجواهر، ج 32، ص 323- 374

ص: 284

و العلّة المذكورة (1) غير مطّردة و لا منعكسة، كما لا يخفى.

مضافا (2) إلى

______________________________

وفاتي» فلا يقال للمملوك «انه مدبّر» لو أوصى المولى بعتق عبده بعده.

و كذا لا يقال: «إنّه مكاتب» إلّا إذا عقد المولى معه الكتابة مشروطة أو مطلقة.

(1) هذا ردّ الوجه الثاني، و حاصله: أنّ تشبّثها بالحرية ليست علّة منصوصة، لتكون مناط الحكم، بل هي مستنبطة، و لذا لا تكون مطّردة بأن يقال: «كلّ أمة هي في معرض الانعتاق من نصيب ولدها أمّ ولد» و لا منعكسة بأن يقال: «كل أم ولد تكون في معرض الانعتاق من نصيب ولدها».

أما عدم اطّراد العلّة، فلأنّ المستولدة التي مات قريبها و خلّف تركة، و لم يكن له وارث سواها، تشترى حينئذ من التركة و تعتق، لترث قريبها، على ما ذهب إليه جماعة، بل ادّعى بعض الإجماع عليه، فإنّ العلة- و هي معرضيّتها للانعتاق من نصيب ولدها- موجودة فيها، و مع ذلك يجوز بيعها، و لا تمنع العلة المزبورة عن بيعها، فليست العلّة المذكورة مطردة و مقتضية للحكم بعدم جواز البيع في جميع مواردها.

و أمّا عدم انعكاس العلة فكما لو ارتدّ الولد، فإنّ أمّ الولد حينئذ لا تباع، مع أنّ الولد لارتداده لا يرث من أبيه حتى تنعتق امّه من نصيبه. فالعلة- و هي معرضية الأمة لانعتاقها من نصيب ولدها- مفقودة، و مع ذلك لا يجوز بيعها. و شأن العلة دوران الحكم مدارها وجودا و عدما.

(2) هذا وجه آخر لمنع كلام الشيخ و ابن حمزة قدّس سرّهما، و حاصله: أنّ رواية